TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA- QUINDÍO MAGISTRADA SUSTANCIADORA: SONYA ALINE NATES GAVILANES IMPUGNACIÓN DE TUTELA No. 630013105002-2014-00341-01 (0581) ACTA DE DISCUSIÓN No. 0480. Armenia, Quindío, veintiocho (28) de noviembre de dos mil catorce (2014). Se procede a decidir las impugnaciones interpuestas por CAFESALUD E.P.S.-S. y la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, el 28 de octubre de 2014, a través del cual se otorgó el amparo de tutela incoado.
I.
ANTECEDENTES Mediante escrito visible a folios 1 a 5 del expediente, el señor FERNANDO FERNÁNDEZ ARAQUE, a través de agente oficioso, instauró acción de tutela contra CAFESALUD E.P.S.-S. y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, para que se protejan los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados. La solicitud anterior se fundamentó en los siguientes,
1. SUPUESTOS FÁCTICOS Se afirma que el accionante es discapacitado, se encuentra afiliado a CAFESALUD E.P.S.-S. y le fue diagnosticada EPILEPSIA, CARCIMONA TRANSICIONAL UROTERIAL GRADO I-II, INCONTINENCIA URINARIA POSTERIOR A CIRUGÍA. Que debido a su condición el señor FERNÁNDEZ ARAQUE necesita utilizar PAÑALES DESECHABLES diariamente, pues no controla esfínteres, gasto que es asumido por su hermana, quien a su vez le suministra cuidado y manutención. Que en el mes de mayo del 2013, el Personero Municipal de Salento elaboró un derecho de petición dirigido a CAFESALUD E.P.S-S., el cual fue radicado en las oficinas de dicha entidad el día 30 del mismo mes, en el que se puso de presente la condición médica del actor.
Que mediante oficio DDPQEPSS, la auditora médica de CAFESALUD E.P.S.-S. dio respuesta a la aludida petición, aduciendo que los pañales desechables se encuentran excluidos del P.O.S. y por tanto, dicho requerimiento es de responsabilidad del ente territorial, es decir, de la Secretaría de Salud Departamental. Que sin dichos elementos, su calidad de vida se vería seriamente disminuida.
2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Habiendo correspondido su conocimiento al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, mediante auto del 16 de octubre de 2014, admitió esta acción de tutela y profirió sentencia el 28 de octubre del corriente año, amparando los derechos del accionante, ordenando a CAFESALUD E.P.S.-S. suministrarle como mínimo 4 pañales diarios, 120 mensuales, mientras no controle sus esfínteres, no pueda valerse por si mismo o hasta que los facultativos tratantes indiquen lo contrario, debiendo prestar el servicio de salud de forma integral, oportuna y eficaz en relación con las patologías por él padecidas.
Igualmente, le ordenó a la E.P.S.-S. y a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL, en lo que a cada una le corresponda en el ámbito de sus competencias y de manera coordinada, garanticen una cobertura integral tanto P.O.S.-S como NO P.O.S.-S. de los tratamientos requeridos por el actor constitucional en virtud de las patologías padecidas (epilepsia, carcinoma transicional, uroterial, grado I-II, incontinencia urinaria posterior a cirugía), precisando que sería el ente territorial el que debe suministrar los tratamientos y procedimientos NO P.O.S.-S que resulten complementarias a las mencionadas patologías.
Lo anterior al considerar que se trata de un sujeto perteneciente al grupo de individuos que gozan de especial protección y atención por parte del Estado, por ser un disminuido físico, sensorial y psíquico; y que la E.P.S.- S. accionada no puede interrumpir el tratamiento prescrito por el médico tratante so pena de vulnerar los derechos a la salud y vida digna del paciente.
Esta decisión fue impugnada dentro del término legal por la E.P.S. – S. accionada y la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío, y se procede a resolver, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES
1. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN CAFESALUD E.P.S. – S. impugnó el fallo de primera instancia, solicitando su revocatoria o en subsidio se mantenga incólume lo atinente al recobro, señalando para tal efecto que el suministro de pañales se encuentra excluido expresamente del P.O.S, lo que implica que su entrega corresponde al ente territorial, a través de la I.P.S que determine.
Que al ordenar un tratamiento integral, se imparten mandatos indeterminados, puesto que en la demanda no aparece prueba o indicio alguno que indique cuáles servicios comprenderá un tratamiento futuro Por su parte, la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO mostró su inconformidad frente a lo dispuesto en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, toda vez que el actor en virtud de esta orden queda sometido a controversias de tipo legal, tendientes a definir cual de las entidades debe suministrar la prestación completamente, imprecisión que se convierte en un impedimento de tipo administrativo, que vulnera sus derechos a la salud, vida digna y justa.
En consecuencia, solicita ser exonerada de toda prestación de servicios, preservando las facultades de recobro otorgadas a la E.P.S.-S. 2.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, se tiene que el fallo de tutela puede ser impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, para ante el superior jerárquico, a quien se le confiere competencia, que en el caso sub-judice le corresponde al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, a través de su Sala Civil Familia Laboral. 2 AGENCIA OFICIOSA En cuanto a la Agencia Oficiosa de la señora LUCELLY FERNÁNDEZ ARAQUE no existe reparo alguno, pues se trata de una persona con discapacidad, que por su estado de salud, no puede ejercer de manera autónoma la acción de tutela, como se informó en el escrito tutelar. 3 DERECHO A LA SALUD El derecho a la salud tiene como fundamento constitucional el artículo 49, que prevé lo siguiente: “La atención a la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud ( )". De conformidad con el artículo 152 de la Ley 100 de 1993, los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud son los de regular la prestación de este servicio público esencial, creando las condiciones para el acceso de toda la población en los diferentes niveles de atención. El Sistema de Seguridad Social en Salud, cuenta con dos regímenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio, a saber: El Régimen Contributivo, al cual pertenecen las personas y sus familias con capacidad de pago para asegurar su atención en salud; y el Régimen Subsidiado, al que pertenecen las personas más pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad para cotizar.
El Plan Obligatorio de Salud Subsidiado comprende los servicios, procedimientos y suministros que el sistema general de seguridad social en salud garantiza a las personas aseguradas con el propósito de mantener y recuperar la salud y que están obligadas a garantizar las entidades promotoras de salud. Ampliamente ha sido debatido por la H. Corte Constitucional el derecho a la Salud, del cual ya se predica su autonomía, al ser viable su protección independientemente que sea alegada su violación en conexidades con otros derechos, pues la alta Corporación ha sido enfática en establecer que el derecho a la salud está ampliamente relacionado con la vida y la dignidad humana, la que es propia de cada persona.
En cuanto a las personas discapacitadas física, sensorial o psíquicamente, la jurisprudencia Constitucional de tiempo atrás ha sido enfática en señalar que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.
En relación al suministro de pañales desechables, en sentencia T-039 de 2013, reiteró: “Esta corporación ha indicado que existen circunstancias que ameritan el suministro de un medicamento o la práctica de un tratamiento o intervención no POS, en aquellos eventos en los que dicha situación amenaza o vulnera la integridad personal y la vida en condiciones dignas y justas del paciente.
Es necesario recordar que este Tribunal en abundante jurisprudencia ha estudiado el asunto del suministro de pañales, bajo el entendido de que si bien no pueden entenderse strictu sensu como un servicio médico, se trata de un elemento indispensable para la salud, para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, y debe ser facilitado aunque no allegue al expediente fórmula del médico tratante adscrito a la entidad que prescriba su suministro[1].
Al respecto, por ejemplo, la Corte, en sentencia T-595 de 1999 la Corte señaló lo siguiente: “La Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas.
Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimar si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos. En el presente caso, el juez de instancia sólo realizó el examen sobre la salud de la paciente, y concluyó que la negativa de la entidad, al no poner en peligro la salud o la vida de la señora Aldana, no violaba sus derechos fundamentales, y, por consiguiente, había que denegar la tutela.
Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación especial requiere.
Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido. Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres.
En este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre”. Ahora bien, el suministro de pañales se encuentra por fuera del POS-S y de acuerdo con el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, a las IPS contratadas por los entes territoriales les compete la prestación del servicio médico no incluido en el POS-S. En efecto, dicha normatividad señala: “Artículo
31. PRESTACION DE SERVICIOS NO CUBIERTOS POR EL POS SUBSIDIADO. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta.
Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.” Respecto a la entidad responsable la H. Corte Constitucional ha determinado que en el régimen subsidiado por regla general es el Estado, pese a lo cual, no es factible eximir de toda responsabilidad a la A.R.S., hoy E.P.S.- S., toda vez que el paciente sigue siendo su afiliado, permaneciendo la obligación de prestarle los servicios de salud, para lo cual es factible ordenarle que de forma coordinada con el ente territorial presten el respectivo servicio.
En efecto, en sentencia T-515 del 10 de julio de 2007, M.P. Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA, señaló: “De ese modo el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud arguyendo que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios que rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no esté incluida en el Plan, el doliente sigue siendo su afiliado, y por ende, su recuperación se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad”.
“Es jurisprudencia de esta Corporación, que frente a los eventos en los cuales las A.R.S. no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas, prestar determinados servicios médicos o suministrar medicamentos, por no estar incluidos en el Plan Obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales puede llevarse a cabo de dos maneras, oportunas y diligentes, para no desconocer los derechos de los peticionarios”.
“Una primera medida está orientada a que la A.R.S. realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA o contra las Direcciones Seccionales de Salud por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.
Una segunda medida es la orden a la A.R.S. de que coordine con la entidad pública o con la privada con la que el Estado tenga contrato, para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud: con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con los del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto”.
(Subrayado fuera de texto). Sin embargo, la H. Corte Constitucional en un caso similar al que ahora nos ocupa, estableció lo siguiente: “Habiendo verificado que en este caso los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la vida digna de Jorge Alberto Osorio, se han desconocido, la Corte procede a garantizar la efectividad de la atención requerida, aplicando la primera de las medidas señaladas en esta sentencia, es decir, la prestación de los servicios de salud directamente por parte de la A.R.S. no obstante su exclusión del POS-S, por tratarse de una persona que por su incapacidad física, goza de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (Artículo 47 C.P.), carece de recursos económicos para pagar los gastos de la atención requerida y pertenece al nivel 2 del SISBEN en calidad de beneficiario.
Así entonces, ordenará a Salud Total ARS que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, si aún no lo ha hecho, el suministro de los pañales desechables que requiere el señor Osorio para garantizarle unas condiciones aceptables de vida que le permitan existir con dignidad y le ayuden a soportar los demás padecimientos de la enfermedad que lo mantiene postrado.
Como los implementos citados no están incluidos dentro del POS-S, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se reconocerá que Salud Total S.A. EPS - ARS puede repetir contra la Secretaría Distrital de Salud el monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le correspondía asumir de acuerdo a las normas legales y reglamentarias;
( )” (Sent. T- Sentencia T-829 de 5 de octubre de 2006). (Subrayado fuera de texto original) CASO CONCRETO En el presente caso está acreditado que el señor FERNANDO FERNÁNDEZ ARAQUE cuenta con 53 años de edad, se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud a CAFESALUD E.P.S.-S., nivel de sisben 1, como se observa a folio 6 del expediente, y de las fotocopias de la historia clínica visible a folios 10 a 12 se desprende que se le ha diagnosticado CARCINOMA TRANSICIONAL UROTERIAL E INCONTINENCIA URINARIA POSTERIOR A CIRUGÍA, y que por su condición requiere uso de pañales de forma permanente.
De la documental obrante en el plenario claramente se advierte que FERNANDO FERNÁNDEZ ARAQUE es un adulto discapacitado que requiere el uso de pañales desechables dadas las características de las patologías referenciadas, por tanto, la negativa de CAFESALUD E.P.S. – S. vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, más aún cuando ya han sido ordenados por el médico tratante, como reiteradamente lo ha sostenido la H. Corte Constitucional, pues se trata de una persona discapacitada que goza de especial protección del Estado, que por su condición depende de un tercero para realizar sus necesidades básicas y según se afirma en la tutela su núcleo familiar no cuenta con los recursos suficientes para financiarlos.
Respecto a la capacidad económica, se ha de precisar que el accionante se encuentra dentro del régimen subsidiado de salud, Sisben 1, lo cual hace presumir que carece de recursos económicos y no está en posibilidad de costear los pañales, lo que por demás no fue desvirtuado por la EPS-S quien tenía la carga de la prueba, por lo que se tiene por probada la afirmación del accionante.
Encontrándose, entonces, que la decisión de la a quo se ajusta a derecho, toda vez que tratándose de una persona discapacitada, que debe utilizar pañales de forma permanente, la medida que resulta adecuada a su condición es que le sean entregado directamente por la E.P.S.S., así estén por fuera del POS-S, por tratarse de una persona que por su incapacidad física, goza de especial protección por parte del Estado, como lo ha reiterado la H. Corte Constitucional.
En lo referente al tratamiento integral, la juzgadora de primera instancia en el numeral tercero de la parte resolutiva dispuso: “Se ORDENA tanto a la E.P.S.-S CAFESALUD, como a la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, que en lo que cada a una le corresponda en el ámbito de sus competencias y de manera coordinada, garanticen la cobertura integral tanto POS-S. como NO POS-S de lo requerido por el accionante en el tratamiento de las patologías que padece (…)” Orden que para el caso que nos ocupa es indispensable para garantizar la salud del actor.
Así lo ha sostenido la H. Corte Constitucional en sentencia T-518 de 2006, cuando precisó: “De otra parte la jurisprudencia de esta Corporación señala que este principio implica que la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones.
En tal dimensión, el tratamiento integral debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud. En la Sentencia T-136 de 2004[1] la Corte Constitucional señaló: “la Corte ha señalado que en virtud del principio de integralidad en materia de salud, la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.” “Atendiendo las consideraciones expuestas, la Corte ha considerado que la prestación de estos servicios comporta no sólo el deber de la atención puntual necesaria para el caso de la enfermedad, sino también la obligación de suministrar oportunamente los medios indispensables para recuperar y conservar la salud.
En estas condiciones, por ejemplo, la Corporación ha amparado el derecho a la salud de las personas que solicitan el suministro de un medicamento que puede ser sólo para el alivio de su enfermedad, aunque no sea para derrotarla. En Sentencia T- 926 de 1999 la Corporación afirmó[2] “Esta Corte ha sido clara al señalar que el tratamiento que debe proporcionársele al enfermo, no se reduce al que está dirigido a obtener su curación; cuando se trata de enfermedades crónicas como la diabetes, y aún de terminales, la persona tiene derecho a recibir todos los cuidados médicos dirigidos a proporcionarle el mayor bienestar posible mientras se produce la muerte, y a paliar las afecciones inevitables de los estados morbosos crónicos, que muchas veces son también degenerativos”.
“Se concluye entonces que el alcance del servicio público de la seguridad social en salud es el suministro integral de los medios necesarios para su restablecimiento o recuperación, de acuerdo con las prescripciones médicas aconsejadas para el caso, ya conocidas, pronosticadas o previstas de manera específica, así como de las que surjan a lo largo del proceso.” Siendo así, la decisión de primera instancia en este punto está acorde con la Jurisprudencia constitucional aplicable al caso, sin que la Sala advierta la imprecisión alegada por la Secretaría de Salud impugnante, pues claramente se evidencia en cuanto al tratamiento integral que es a la E.P.S.-S. a la que le corresponde suministrar los servicios, tratamientos o insumos incluidos en el P.O.S.-S. y al ente territorial los NO P.O.S.-S, sin que esto sea óbice para que CAFESALUD E.P.S.-S. se libere de toda responsabilidad respecto de estos últimos, ya que es su obligación cumplir con los deberes de información y acompañamiento al paciente.
En consecuencia, se ha de confirmar el fallo objeto de impugnación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, el día 28 de octubre de 2014.
SEGUNDO
SEGUNDO. Por el medio de comunicación más eficaz, la Secretaría de la Sala hará conocer lo resuelto en este fallo al accionante, a las accionadas y al Juzgado de primera instancia.
TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, remítase el expediente ante la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, SONYA ALINE NATES GAVILANES TUTELA No. 630013105002-2014-00341-01 (0581) Magistrada Sustanciadora MARCOS ISAÍAS RAMIREZ LUNA TUTELA No. 630013105002-2014-00341-01 (0581) Magistrado LUÍS FERNANDO SALAZAR LONGAS TUTELA No. 630013105002-2014-00341-01 (0581) Magistrado (En comisión de servicios) ----------------------- [1] Al respecto, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-099 de 1999, T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-965 de 2007, T-202 de 2008, T-437 de 2010, entre otras.