TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA - QUINDÍO MAGISTRADA SUSTANCIADORA: SONYA ALINE NATES GAVILANES IMPUGNACIÓN DE TUTELA No. 630012214000-2014-00211-00 (0580) ACTA DE DISCUSIÓN No. 459. Armenia, Quindío, diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014) Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por KEVIN ALEJANDRO CAICEDO GUERRERO, quien actúa a través de su representante legal, en contra del EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, a la que se vinculó a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE ARMENIA, QUINDÍO. I.
ANTECEDENTES Mediante escrito visible a folios 1 a 4 del expediente, la señora MARTHA ISABEL GUERRERO ROQUE, en representación de su hijo menor KEVIN ALEJANDRO CAICEDO GUERRERO, instauró acción de tutela contra el EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, a la que se vinculó a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE ARMENIA QUINDÍO, para que se protejan los derechos que considera le han sido vulnerados por la entidad accionada.
La solicitud anterior se fundamentó en los siguientes,
1. SUPUESTOS FÁCTICOS Que desde los 5 años de edad, KEVIN ALEJANDRO CAICEDO GUERRERO fue desarrollando distrofia muscular, siendo atendido desde ese momento por especialistas a falta de convenios entre las instituciones prestadoras de servicios y médicos especialista por parte de Sanidad Militar. Que desde el año 2013 al menor le fue formulado estudio “deleciones gen distrofia muscular duchenne”, para establecer el grado de severidad de la enfermedad y determinar el tratamiento a seguir para mejorar su calidad de vida, examen que no se ha realizado.
También expresa que en octubre del presente año, el médico tratante estableció la necesidad de una silla de ruedas adecuada para la patología, el peso y la talla del menor, pero no generó orden de servicio de la misma. Aduce igualmente que a pesar de que no le han sido negadas las terapias, no se ha hecho entrega del subsidio de transporte o en su defecto un transporte adecuado para el desplazamiento a las mismas.
2. DERECHOS VIOLADOS El accionante considera que se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana. 3. PRETENSIONES Solicita el actor se ordene a la entidad accionada, le sea realizado el estudio “deleciones gen distrofia muscular duchenne”, además, se le suministre una silla de ruedas y la atención integral, incluidos los procedimientos, exámenes, tratamientos, transporte, viáticos y atenciones requeridos por el menor para mejorar su calidad de vida.
4. TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto calendado el 6 de noviembre de 2014 se dispuso admitir la solicitud de tutela presentada por KEVIN ALEJANDRO CAICEDO GUERRERO, a través de su representante legal, contra el EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, ordenándose la vinculación de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE ARMENIA QUINDÍO. Con fundamento en el artículo 19 de Decreto 2591 de 1991, se ofició a las entidades accionadas y a la vinculada para que rindieran informe sobre los hechos objeto de la tutela.
El Dispensario Médico de Sanidad Militar de la Octava Brigada, dio respuesta a la acción de tutela en tiempo oportuno, argumentando que siempre ha estado presta a colaborar dentro de sus competencias con la atención del menor KEVIN ALEJANDRO CAICEDO GUERRERO, encontrándose vinculado al programa de niños con capacidades diversas, razón por la cual es atendido por la Fundación Abrazar en fisioterapia, terapia ocupacional, de lenguaje y psicología. Además, señaló que ha realizado las gestiones para la atención por médicos especialistas y remisiones.
En relación con la autorización del examen “Deleciones Gen Distrofia Muscular de Duchenne”, argumentó que para su práctica se hace necesaria la aprobación por parte del Comité Técnico Científico de remisiones especiales, situación que fue informada en forma “CLARA Y PRECISA” a la madre del menor, así como los requisitos y documentos requeridos para estudiar la viabilidad del mismo y generar la autorización, siendo apoyados en la respectiva gestión por la trabajadora social del establecimiento, sin embargo, precisó que dichos documentos no fueron allegados al Dispensario por los padres del menor, por lo que no se advierte una negativa en la prestación del servicio por parte de la entidad.
El EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, tiene competencia para conocer en primera instancia de esta petición tutelar.
DERECHO A LA SALUD El derecho a la salud tiene como fundamento constitucional el artículo 49, que prevé lo siguiente: “La atención a la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud ( )". Ampliamente ha sido debatido por la Honorable Corte Constitucional el derecho a la Salud, del cual ya se predica su autonomía, al ser viable su protección independiente que sea alegada su violación en conexidades con otros derechos, máxime si se trata de menores discapacitados, pues de tiempo atrás ha sido enfática en señalar que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.
Sobre el tema, en Sentencia T-660 de 2006 a manera de reiteración de jurisprudencia, ha dicho el Tribunal Constitucional: “3. El derecho a la salud es fundamental cuando se trata de los niños. Procedencia de la acción de tutela para proteger este derecho. Reiteración de jurisprudencia La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política.
En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional.
La Corporación lo ha dicho de la siguiente manera: “Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al niño, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas, pues con respecto a éstas su protección por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional”.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en sostener que cuando se trata de los niños, los derechos a la salud y a la seguridad social tiene carácter fundamental, mientras que referidos a otras personas, en principio, son derechos de naturaleza prestacional, porque se trata de un servicio público a cargo del Estado, y el carácter de fundamentales lo adquieren sólo por conexidad, cuando con su afectación se pone en riesgo o se vulnera un derecho definido como fundamental y, por lo tanto, es necesario proteger los prestacionales para salvaguardar los fundamentales.
En síntesis, la Corte ha dicho que “categorizar de manera distinta tales atributos de los niños, constituye entonces una verdadera e injustificada desatención tanto al mandato constitucional que de manera clara y explícita les confiere el rango de fundamentales, como al desarrollo que el interprete de la Carta Suprema ha dado a la disposición”.
En consecuencia, como el artículo 86 de la Constitución Política estableció que la acción de tutela es un mecanismo expedito para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, es claro, como lo ha sostenido esta Corporación, que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños, por tener expresamente la categoría de fundamentales en la Constitución, son autónomos para efectos de ser protegidos por el juez constitucional de manera directa por esta vía, pues, como ya se indicó, no requieren de la conexidad que sí necesitan otros derechos con alguno de rango fundamental para que proceda su protección por vía de tutela.
La Corte ha sido enfática en esta posición en su jurisprudencia, como pasa a señalarse: “Los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son fundamentales, según el artículo 44 de la Constitución Política. De acuerdo con la disposición enunciada y a diferencia de lo que se predica de tales derechos en relación con las demás personas, la seguridad social y la salud de los niños son derechos constitucionales de carácter fundamental y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos, ésta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneración significan amenaza o vulneración de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal”.
“Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de derechos fundamentales de los menores”.
En sentencia T 548 del 2011, la Corte Constitucional definió este derecho como concepto integral, así: “La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social.
Dentro de la garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues ésta no se puede lograr.
Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad. En este sentido la faceta mitigadora, cumple su objetivo en la medida en que se pueda lograr amortiguar los efectos negativos de la enfermedad, garantizando un beneficio para las personas tanto desde el punto de vista físico, psíquico, social y emocional.
Así las cosas, cuando las personas se encuentran en una situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas posibles de modo que se evite provocar una afectación de la salud en alguno de esos aspectos.” (M.P: Humberto Antonio Sierra Porto) Respecto del transporte como medio indispensable para acceder a los servicios de salud la H. Corte Constitucional en sentencia T – 395 del 26 de junio 2014, con ponencia del Magistrado Dr. ALBERTO ROJAS RÍOS, expresó: “En este sentido, la Sentencia T-233 de 2011 estableció que “toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que [le] impidan acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de su residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado.” Por esta razón la Corte ha sostenido que la accesibilidad o el derecho de acceso a la salud, debe ser concebido como “el presupuesto mínimo para el goce efectivo del derecho fundamental a la salud”.
(…) Ahora bien, se pregunta la Sala ¿qué ocurre en los casos en los cuales el usuario necesita desplazarse desde su lugar de residencia a una IPS que se ubica en su misma ciudad, por ejemplo, para la práctica de tratamientos de rehabilitación o tratamientos médicos periódicos que no requieren hospitalización? ¿Quién debe asumir los costos del transporte en esta hipótesis no prevista por la ley? La jurisprudencia de esta Corporación también ha hecho extensiva la excepción de la accesibilidad económica a estos casos, advirtiendo que de no garantizarse el acceso a la prestación de los servicios de salud que se necesitan con cierto grado de periodicidad, se estaría vulnerando el derecho a la salud del paciente por interrumpir la continuidad de su tratamiento.
En Sentencia T-1158 de 2001, se decidió el caso de una menor en estado de invalidez a quien la E.P.S. le había negado el servicio de transporte en ambulancia para poder asistir a las citas de fisioterapia dentro de su misma ciudad. En esta ocasión, la Corte ordenó “prestar el servicio de ambulancia que requiere para todos los tratamientos la menor”considerando que: “[n]o existe accesibilidad si se programan, como en el caso materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento.
Ordenar una fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su práctica, afecta la seguridad social integral, que incluye, como es lógico, la accesibilidad a la atención. La obligación de acudir a un tratamiento corresponde en primer lugar al paciente y a su familia. Pero, si se trata de un inválido y además de un niño y si la familia no tiene recursos para contratar un vehículo apropiado, no tiene explicación que no se preste el servicio de ambulancia por parte de la correspondiente E.P.S. (…) No es aceptable exigirle a un niño inválido, con 84.9% de incapacidad, que tome transporte público para ir y venir a las sesiones de fisioterapia.
Las dificultades son enormes y las secuelas, al usar tal medio de transporte público, pueden ser catastróficas”. (…) En conclusión, tanto el traslado de pacientes desde su domicilio a la institución prestadora de servicios de salud en la misma ciudad, como el traslado de pacientes interinstitucional o intermunicipal para la práctica de algún procedimiento o la prestación de algún servicio del cual no dispone la IPS remitente, corresponde en primer término al usuario o en virtud del principio constitucional de solidaridad a sus familiares.
No obstante, en casos especiales como los mencionados anteriormente: (i) cuando los municipios o departamentos remitentes reciban una U.P.C. adicional (servicio incluido en el P.O.S) y (ii) cuando las especiales circunstancias de vulnerabilidad económica y debilidad manifiesta del paciente (menores y adultos mayores) sean manifiestas, es posible que las E.P.S. asuman gastos de traslado de manera excepcional[137].
Lo anterior, con el fin de garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud autorizados a los usuarios”. Conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional[1], las entidades promotoras de salud tienen la obligación de suministrar a sus afiliados, aún por vía de tutela, prestaciones no contempladas en los Manuales de Actividades, Intervenciones y Procedimientos o en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud.
En armonía con la jurisprudencia constitucional, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional regulado por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, así como por los Acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares, entre los que se destaca el Acuerdo 042 de 21 de diciembre de 2005, cuyo artículo 7º establece criterios para autorizar el suministro de medicamentos por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP.
CASO CONCRETO En el presente caso, está acreditado que el menor KEVIN ALEJANDRO CAICEDO GUERRERO cuenta con 13 años de edad y SANIDAD MILITAR es la entidad encargada de prestarle el servicio de salud. Se encuentra igualmente demostrado que al actor se le diagnosticó “DISTROFIA MUSCULAR SEVERA” desde los 5 años de edad, limitando su desarrollo normal en el entorno social y familiar, por la pérdida de habilidades de MMSS, así como la capacidad vital reducida.
A folio 8 del expediente se observa nota de evolución de valoración realizada el 16 de octubre de 2014 por medicina física y rehabilitación del Hospital Militar Central, en la cual se considera que ante la situación de disminución de autopropulsión el menor podría ser candidato para formulación de silla de ruedas eléctrica e indica a la madre la necesidad de cita de control por fisiatría para asegurar que la formulación de ésta sea “afectiva” (sic) y cumpla con las necesidades del menor, así mismo precisó: “SE REQUIERE VALORACIÓN POR TRABAJO SOCIAL EN LA CIUDAD DE RESIDENCIA DEL PTE.
DIRIJIDA (Sic) A REVISAR: EL AMBIENTE DEL BARRIO LOS SITOS DONDE SE TRANSITE PARA GARANTIZAR LA SEGURIDAD Y EFECTOS SECUNDARIOS E INCIDENTES CON EL USO DE DICHO DISPOSITIVO. LA SILLA QUE SE FORMULARÍA EVENTUALMENTE DEBE SER CON RESPALDAR Y BASE RÍGIDA A MEDIDAS DEL PACIENTE”. Visible a folio 5 del expediente obra la orden del médico genetista Dr. Luis Arturo Lizcano, en la valoración realizada en el Hospital Universitario San Juan de Dios el 16 de mayo del presente año, en el que se dispuso el “Estudio Deleciones Gen Distrofia Muscular de Duchenne (MLDAs)”.
Siendo así, claramente se advierte que el menor KEVIN ALEJANDRO CAICEDO GUERRERO es una persona discapacitada, dadas las características de la patología referenciada, a quien se le ordenó el examen “Deleciones Gen Distrofia Muscular de Duchenne” desde el 16 de mayo de 2014, sin que hasta el momento haya sido autorizado, según la entidad accionada porque para la práctica de éste se hace necesaria la aprobación por parte del Comité Técnico Científico de remisiones especiales, situación que fue informada a la madre del menor; sin embargo, no existe constancia en el expediente de ello, ni que se hubiera llevado a cabo el estudio por parte del Comité Técnico Científico para determinar la viabilidad del examen, lo cual era del resorte de SANIDAD MILITAR y no del paciente como lo pretende hacer ver la accionada.
Teniendo en cuenta la especial protección del actor por ser una persona menor de edad y discapacitada, es del caso ordenar la práctica del exámen “Deleciones Gen Distrofia Muscular de Duchenne”, por cuanto, fue prescrito por su médico tratante, se requiere para establecer el grado de severidad de la enfermedad y establecer el tratamiento a seguir para mejorar su calidad de vida.
Por consiguiente, con el actuar de la entidad accionada se han vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida del accionante, toda vez que por tratarse de una persona que goza de una especial protección del Estado, la entidad accionada debía autorizarle el citado examen, sin que sea de recibo la justificación dada por la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar, en cuanto al no agotamiento del trámite ante el Comité Técnico Científico, ni el sometimiento a trámites administrativos al paciente o su familia.
Respecto a la silla de ruedas, de la historia clínica aportada no se desprende que al actor se le haya ordenado por parte del médico tratante dicho elemento, pues se dice que eventualmente podría ser formulada. En cuanto al tratamiento integral solicitado por el actor y acogiendo la jurisprudencia atrás citada, éste se torna indispensable para el mejoramiento de la salud y calidad de vida del menor, pues no basta la simple autorización de los medicamentos, sin disponer las actividades integrales que resulten complementarias a la enfermedad diagnosticada.
Respecto al subsidio de transporte solicitado, dentro del plenario no se acredita ninguna de las circunstancias específicas señaladas por la Jurisprudencia del orden nacional antes referenciada para acceder a dicha solicitud, máxime que en el escrito tutelar nada se especifica sobre una posible situación de vulnerabilidad económica. De lo anterior, emerge que el amparo solicitado se ha de conceder, debido a que existe un riesgo en la salud del accionante; en consecuencia, se ordenará a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE ARMENIA QUINDÍO, dentro del límite de sus competencias, que en el término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo realicen los trámites necesarios para que se autorice la práctica del examen “Deleciones Gen Distrofia Muscular de Duchenne”, sin ninguna excusa de trámite administrativo, por estar en riesgo la salud del menor; y asuma las demás actividades integrales NO POS que resulten complementarias a la patología referenciada, así como las valoraciones médicas tendientes a determinar la necesidad de la silla de ruedas y las características de la misma y en caso de ser ordenada se de la posterior entrega al actor.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONCEDER la acción de tutela promovida por KEVIN ALEJANDRO CAICEDO GUERRERO, quien actúa a través de su representante legal, en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, a la que se vinculó a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE ARMENIA QUINDÍO, por violación a los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE ARMENIA QUINDÍO, dentro del límite de sus competencias, que en el término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo realicen los trámites necesarios para que se autorice la práctica del examen “Deleciones Gen Distrofia Muscular de Duchenne”, sin ninguna excusa de trámite administrativo, por estar en riesgo la salud del menor; y asuma las demás actividades integrales NO POS que resulten complementarias a la patología referenciada, así como las valoraciones médicas tendientes a determinar la necesidad de la silla de ruedas y las características de la misma y en caso de ser ordenada se de la posterior entrega al actor.
TERCERO. Por fax o por el medio de comunicación más eficaz, la Secretaría de la Sala, hará conocer lo resuelto en este fallo tanto al accionante como los accionados y vinculado.
CUARTO. Si este fallo no es impugnado dentro del término de su ejecutoria, remítase el expediente ante la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, SONYA ALINE NATES GAVILANES TUTELA No. 630012214-000-2014-00211-00 (0580) Magistrada Sustanciadora MARCOS ISAÍAS RAMIREZ LUNA TUTELA No. 630012214-000-2014-00211-00 (580) Magistrado LUÍS FERNANDO SALAZAR LONGAS TUTELA No. 630012214-000-2014-00211-00 (0580) Magistrado ----------------------- [1] Ver, entre otras, las sentencias T-065/04, T-190/04, T-202/04, T- 221/04, T-239/04, T-253/04, T-268/04, T-271/04, T-326/04, T- 341/04, T- 342/04, T-343/04, T367/04, T-469/06.