TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA - QUINDÍO MAGISTRADA SUSTANCIADORA: SONYA ALINE NATES GAVILANES IMPUGNACIÓN DE TUTELA No. 630013110001-2014-00421-01 (0502) ACTA DE DISCUSIÓN No. 404. Armenia, Quindío, dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Se procede a decidir la impugnación interpuesta por la NUEVA EPS S.A., contra el fallo proferido por el Juzgado Primero de Familia de Armenia, Quindío el 11 de septiembre de 2014, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud en conexidad a la vida, integridad física, dignidad humana y de los infantes y adolescentes de la menor ESTEFANÍA ROA LÓPEZ.
I.
ANTECEDENTES Mediante escrito visible a folios 8 a 12 del expediente la señora JULIANA CONSUELO LÓPEZ CARDONA, en representación de su hija menor ESTEFANÍA ROA LÓPEZ, instauró acción de tutela contra la NUEVA EPS S.A., para que se protejan los derechos que considera le han sido vulnerados a su hija por la sociedad accionada. La solicitud anterior se fundamentó en los siguientes,
1. SUPUESTOS FÁCTICOS En el escrito de tutela, se afirma que la menor ESTEFANIA ROA LÓPEZ presenta patología de “HIPOTONIA CONGENITA Y DISTROFÍA MUSCULAR CON DEFICIT DE MEROSINA”, la cual no le permite realizar ningún movimiento de manera autónoma, necesitando la constante y permanente ayuda de un adulto. Que la menor requiere un examen molecular denominado “MUTACIÓN GEN LAMINA ALFA 2 – MEROSINA (6q22-q23) distrofia muscular con déficit de merosina”, el cual fue prescrito por la médico genetista NATALIA GARCÍA RESTREPO, y solicitado por la madre de la menor sin que hubiese obtenido autorización para su realización, argumentando la NUEVA EPS S.A. diversas excusas para evitar su práctica.
Para finalizar se manifiesta que la menor necesita la realización de dicho examen para tener una buena calidad de vida.
2. DERECHOS VIOLADOS La accionante considera que con esta omisión se han vulnerado los derechos fundamentales a la salud y seguridad social. 3. PRETENSIONES Con la acción de tutela se pretende se ordene a la NUEVA EPS S.A. la realización a la menor ESTAFANÍA ROA LÓPEZ, del examen de “MUTACIÓN GEN LAMINA ALFA 2-MEROSINA (6q22-q23) DISTROFIA MUSCULAR CON DEFICIT DE MEROSINA”, y los demás exámenes requeridos como consecuencia de la patología sufrida por la menor.
2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Habiendo correspondido su conocimiento al Juzgado Primero de Familia de Armenia, Quindío, mediante auto del 29 de agosto de 2014, admitió esta acción de tutela y le ordenó a la NUEVA EPS S.A. como medida provisional autorizar y realizar dentro del término de 3 días el examen molecular que le fue prescrito a la menor ESTEFANÍA ROA LÓPEZ.
Se profirió fallo el 11 de septiembre de 2014, concediendo el amparo solicitado por la accionante y ordenando a la NUEVA EPS S.A. proporcionarle a la menor el servicio de salud reclamado de manera inmediata, si a la fecha de la sentencia no se había realizado éste, en atención a la medida provisional impuesta. Asimismo requirió al Gerente de la NUEVA EPS local para que en adelante se le prestase una mayor atención en salud a la menor ESTEFANÍA ROA LÓPEZ, sin que se tenga que acudir a intervención jurisdiccional; y ordenó poner en conocimiento la situación vivida por la menor y su madre, a la Gerencia Nacional de la NUEVA EPS, al Ministerio de la Protección Social, a la Superintendencia de Salud, a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación, para que se adopten las decisiones respectivas y así, lograr el debido y oportuno acatamiento del fallo de tutela para evitar el menoscabo del derecho a la salud de la menor.
Por último, señaló que la NUEVA EPS S.A. se encuentra facultada para realizar los correspondientes recobros de los valores que en derecho le correspondan al FOSYGA y/o a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío. Esta decisión fue impugnada dentro del término legal por la NUEVA EPS S.A. y se procede a resolver, previas las siguientes, II.
CONSIDERACIONES
1. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN La NUEVA EPS rebatió el fallo de primera instancia, argumentando que a la menor se le suministraron los servicios médicos y en salud hasta el 31 de agosto de 2014, fecha a partir de la cual ésta se trasladó a SALUDCOOP EPS, en atención a la solicitud de traslado elevada el 11 de agosto del año que calenda; motivo por el cual, considera que la orden que se le ha dado para realizar el examen molecular a la menor, y a quien le fue aprobado el traslado, es desmedida manifestando que la usuaria puede solicitar el servicio requerido en la EPS que eligió, es decir, SALUDCOOP. Que en atención a la orden de la a quo de “la afiliación del actor”, solicita se le autorice el recobro y expresamente en la resolutiva de la sentencia de tutela, se faculte a la NUEVA EPS S.A. a repetir contra el Ministerio de la Protección Social con cargo a la subcuenta correspondiente del FOSYGA, por el 100% de los valores que por concepto de servicios salud no contemplados en la ley que hayan de ser suministrados a la accionante.
Por último, expresó que al no existir un plazo definido para la cancelación de los valores por servicios de salud que debe pagar el Ministerio a través del FOSYGA, se le otorgue un término perentorio de 10 días a ésta, a partir de la fecha de presentación de la cuenta de cobro por parte de la NUEVA EPS S.A. para su correspondiente pago.
2. ANÁLISIS DE LA SALA 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, se tiene que el fallo de tutela puede ser impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ante el superior funcional a quien se le confiere competencia, que en este caso le corresponde al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, a través de su Sala de Decisión Civil- Familia- Laboral. 1 DERECHO A LA SALUD El derecho a la salud tiene como fundamento constitucional el artículo 49, que prevé lo siguiente: “La atención a la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud ( )". De conformidad con el artículo 152 de la Ley 100 de 1993, los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud son los de regular la prestación de este servicio público esencial, creando las condiciones para el acceso de toda la población en los diferentes niveles de atención. El Sistema de Seguridad Social en Salud, cuenta con dos regímenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio, a saber: El Régimen Contributivo, al cual pertenecen las personas y sus familias con capacidad de pago para asegurar su atención en salud; y el Régimen Subsidiado, al que pertenecen las personas más pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad para cotizar.
Ampliamente ha sido debatido por la Honorable Corte Constitucional el derecho a la Salud, del cual ya se predica su autonomía, al ser viable su protección independiente que sea alegada su violación en conexidades con otros derechos, pero cuando se trata de los niños y discapacitados, la Corte Constitucional desde tiempo atrás ha sostenido con voz de autoridad que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.
Sobre el tema, en Sentencia T-660 de 2006 a manera de reiteración de jurisprudencia, ha dicho el Tribunal Constitucional: “3. El derecho a la salud es fundamental cuando se trata de los niños. Procedencia de la acción de tutela para proteger este derecho. Reiteración de jurisprudencia La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política.
En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional.
La Corporación lo ha dicho de la siguiente manera: “Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al niño, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas, pues con respecto a éstas su protección por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional”.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en sostener que cuando se trata de los niños, los derechos a la salud y a la seguridad social tiene carácter fundamental, mientras que referidos a otras personas, en principio, son derechos de naturaleza prestacional, porque se trata de un servicio público a cargo del Estado, y el carácter de fundamentales lo adquieren sólo por conexidad, cuando con su afectación se pone en riesgo o se vulnera un derecho definido como fundamental y, por lo tanto, es necesario proteger los prestacionales para salvaguardar los fundamentales.
En síntesis, la Corte ha dicho que “categorizar de manera distinta tales atributos de los niños, constituye entonces una verdadera e injustificada desatención tanto al mandato constitucional que de manera clara y explícita les confiere el rango de fundamentales, como al desarrollo que el intérprete de la Carta Suprema ha dado a la disposición”.
En consecuencia, como el artículo 86 de la Constitución Política estableció que la acción de tutela es un mecanismo expedito para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, es claro, como lo ha sostenido esta Corporación, que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños, por tener expresamente la categoría de fundamentales en la Constitución, son autónomos para efectos de ser protegidos por el juez constitucional de manera directa por esta vía, pues, como ya se indicó, no requieren de la conexidad que sí necesitan otros derechos con alguno de rango fundamental para que proceda su protección por vía de tutela.
La Corte ha sido enfática en esta posición en su jurisprudencia, como pasa a señalarse: “Los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son fundamentales, según el artículo 44 de la Constitución Política. De acuerdo con la disposición enunciada y a diferencia de lo que se predica de tales derechos en relación con las demás personas, la seguridad social y la salud de los niños son derechos constitucionales de carácter fundamental y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos, ésta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneración significan amenaza o vulneración de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal”.
“Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de derechos fundamentales de los menores”.
CASO CONCRETO En el presente caso está acreditado que ESTEFANIA ROA LÓPEZ cuenta con 2 años de edad, que presenta “DISMORFIA MUSCULAR CONGENITA – DEFICIT DE MEROSINA” limitando su desarrollo normal en el entorno social y familiar, deteriorando notablemente su integridad física, por lo que se le ordenó por parte de su médico tratante la genetista NATALIA GARCÍA, la realización de examen consistente en “PRUEBA MOLECULAR GEN LAMINA ALFA2-MEROSINA (6q22- q23)”, según se evidencia de la documental visible a folios 2 a 5.
Ahora bien, dentro de los puntos de reproche contra la sentencia de primera instancia la NUEVA EPS S.A. alegó que la accionante ha solicitado un traslado de EPS, el cual se encuentra aprobado, motivo por el cual, le desconcierta la solicitud de servicios. Examinado el expediente de tutela la E.P.S. accionada no acreditó dicha afirmación, amén que según el escrito de impugnación la menor estuvo afiliada hasta el 31 de agosto de 2014, la orden médica data del 20 de mayo de este año y la tutela se promovió el 22 de agosto de 2014, teniéndose entonces que, la menor ESTEFANÍA ROA LÓPEZ al momento de elevar la solicitud de autorización se encontraba afiliada a la NUEVA EPS S.A., siendo ésta la obligada a realizar el mentado examen molecular.
Por otro lado, en relación al recobro solicitado por la NUEVA EPS S.A. ante el Ministerio de la Protección Social, subcuenta FOSYGA, es de advertir que los procedimientos y trámites para tal cobro están contemplados en la respectiva normatividad, especialmente en el Decreto 1283 de 1996, excluyéndose la injerencia del Juez Constitucional para ordenar el cumplimiento de términos expeditos, y autorizar porcentajes de cobros a dicho organismo principal, como lo pretende el impugnante, máxime que la a quo autorizó el recobro por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.
Como corolario de lo anterior, se confirmará la sentencia objeto de impugnación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero de Familia de Armenia, Quindío, el día 11 de septiembre de 2014.
SEGUNDO. Por fax o por el medio de comunicación más eficaz, la Secretaría de la Sala hará conocer lo resuelto en este fallo al accionante, a los accionados y al Juzgado de primera instancia.
TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, remítase el expediente ante la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, SONYA ALINE NATES GAVILANES Expediente No. 630013110001-2014-00421-01 (0502) Magistrada Sustanciadora MARCOS ISAÍAS RAMIREZ LUNA Expediente No. 630013110001-2014-00421-01 (0502) Magistrado (En uso de permiso) LUÍS FERNANDO SALAZAR LONGAS Expediente No. 630013110001-2014-00421-01 (0502) Magistrado