TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA – LABORAL ARMENIA – QUINDÍO MAGISTRADA SUSTANCIADORA: SONYA ALINE NATES GAVILANES PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Expediente No. 630013103-003-2011-00089-01(089) ACTA DE DISCUSIÓN No. 138. Armenia, Quindío, veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014) Se procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante frente a la sentencia calendada el 19 de diciembre del 2013, proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de Armenia, dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Civil Contractual, promovido por JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE, ABELARDO PADILLA MÉNDEZ, REBECA OLARTE MORALES, CESAR AUGUSTO PADILLA OLARTE, RODRIGO PADILLA OLARTE y MARÍA ROMELIA GALEANO GIRALDO en contra de MEDISERVICIOS S.A. I.
ANTECEDENTES
1. DEMANDA SOPORTES FÁCTICOS DEL LIBELO Que el 26 de julio de 2006 el señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE asistió a consulta particular en Mediservicios S.A., debido a que presentaba fiebre y dolor de cabeza. Que se le formularon diversos medicamentos, entre estos, Diclofenaco por vía intramuscular, el cual fue aplicado en uno de sus glúteos por la enfermera auxiliar Adriana Vargas.
Que dicha inyección le generó dolor e inflamación que le impidió un desplazamiento normal, razón por la cual el 31 de julio de 2006 el señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE asistió nuevamente a la clínica, esta vez, por un fuerte dolor que presentaba en la pierna derecha. Afirma el accionante que continuó con el dolor, que se convirtió en una limitación física, motivo por el cual tuvo que ser sometido a diversos procedimientos médicos con el fin de determinar los motivos de su limitación. Que su problema de salud afectó su relación familiar y de pareja, pues ha tenido que solicitarles ayuda por su condición física, quienes han sufrido moral y económicamente el cambio de vida del señor PADILLA OLARTE.
Que el paciente percibía ingresos por valor de $2.600.000,00 aproximadamente, como técnico electricista. 1.2. PRETENSIONES Que se declare responsable a MEDISERVICIOS S.A. por un mal procedimiento médico realizado por la enfermera ADRIANA VARGAS al señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE, y en consecuencia, se condene a dicha entidad a pagarle al señor PADILLA OLARTE y a su familiares ABELARDO PADILLA MÉNDEZ, REBECA OLARTE MORALES, CESAR AUGUSTO PADILLA OLARTE, RODRIGO PADILLA OLARTE y MARÍA ROMELIA GALEANO GIRALDO, a título de indemnización, perjuicios materiales en la suma de $6.000.000.oo en la modalidad de daño emergente y 1.000 s.m.l.m.v. como lucro cesante consolidado y futuro; igualmente, perjuicios extrapatrimoniales a razón de 50 s.m.l.m.v. por “ perjuicios morales a la vida de relación” para cada uno de sus familiares. 1.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Se citó como normas aplicables el artículo 49 de la Constitución Política, los artículos 2341 y 2347 y siguientes del Código Civil, los artículos 75 y 396 del Código de Procedimiento Civil; y las demás normas sustanciales y procesales concordantes.
2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia, Quindío, admitió la demanda mediante auto calendado el 28 de abril de 2011, a través del cual ordenó la notificación y traslado a la parte demandada. La notificación al Representante Legal de la sociedad accionada se efectuó el 21 de junio de 2011, quien a través de apoderado judicial, contestó la demanda en tiempo, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y negando que el dolor referido por el señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE haya sido producto de la inyección que se le aplicó en la Clínica del Parque, pues aquél no refirió dolor, malestar o limitación alguna al caminar, máxime cuando se estableció que dicho señor se había inyectado en una farmacia antes de ingresar a la clínica; que no se encuentra impedido para trabajar, ya que la Junta de Calificación de Invalidez le dio un porcentaje de 37.40% de pérdida de capacidad laboral; que la enfermera auxiliar de la clínica que le aplicó la inyección de Diclofenaco lo hizo de manera diligente e idónea.
Formuló como excepciones previas las de “CADUCIDAD DE LA ACCIÓN; INDEBIDA PRETENCIÓN (SIC); FRACTURA DE UN NEXO CAUSAL” y las de fondo que denominó: “INEXISTENCIA CLARA DEL HECHO RECLAMADO, AUSENCIA DE INTENCIÓN NOCIVA O MALÉFICA, AUSENCIA DEMOSTRABLE DE IMPERICIA y la GENERICA” En escrito separado formuló llamamiento en garantía a la COMPAÑÍA LIBERTY SEGUROS S.A. Una vez notificada y dentro del término legal dicha compañía contestó el llamamiento, manifestando que la póliza de responsabilidad civil profesional médica que se tiene con MEDISERVICIOS S.A. se encontraba vigente al momento de los hechos, y que ésta tiene un cobertura que asciende a un total de $200.000.000,00, pero con un sublímite por evento de $50.000.000,00.
De manera adicional refiere que no evidencia responsabilidad de MEDISERVICIOS S.A.; presentó como excepciones de fondo “LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGUROS; CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA; FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA; CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL PERSONAL MÉDICO, ENFERMERÍA Y HOSPITALARIO; y, AUSENCIA DEL NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO CAUSADO Y LA CULPA”.
2.1. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Una vez agotados los diversos trámites inherentes al procedimiento ordinario de primera instancia, el asunto se dirimió con sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013, proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de Armenia, Quindío, en la que se absolvió a MEDISERVICIOS S.A. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Para arribar a dicho corolario la a quo estimó que a pesar de encontrarse acreditado el daño – lesión de nervio ciático derecho- y la relación de causalidad entre dicho daño y el procedimiento realizado por la sociedad, éste fue realizado en atención a los protocolos médicos con prudencia y conocimiento por parte del personal que atendió al paciente.
El proveído de primer grado fue censurado en término por la parte demandante, a través del recurso de apelación, el mismo que se procede a desatar, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES En el presente proceso ordinario se encuentran reunidos los requisitos imperiosos para la regular formación del proceso y el perfecto desarrollo de la relación jurídico procesal, condiciones que permiten un pronunciamiento de fondo; no observándose causal de nulidad susceptible de invalidar lo actuado. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA De acuerdo con el libelo demandatorio la acción que se ejercita es la de responsabilidad civil contractual, frente a la cual se encuentra legitimado por activa el señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE, en su calidad de paciente y por pasiva la sociedad anónima MEDISERVICIOS, por ser la entidad prestadora del servicio de salud que atendió al señor PADILLA OLARTE, y a la que se le atribuye la responsabilidad civil del daño. Ahora bien, los señores ABELARDO PADILLA MÉNDEZ, REBECA OLARTE MORALES, CESAR AUGUSTO PADILLA OLARTE, RODRIGO PADILLA OLARTE y MARÍA ROMELIA GALEANO GIRALDO incoaron la acción indemnizatoria también por la vía contractual, sin embargo, a aquellos no les corresponde ejercitar la mencionada acción, en tanto, no fueron partícipes del negocio jurídico, y por ende, la responsabilidad que pueden exigir es la extracontractual.
Así lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en providencia de 17 de noviembre de 2011, expediente No. 11001-3103-018-1999-00533-01: “La responsabilidad de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), es contractual o extracontractual. Con relación al afiliado o usuario, la afiliación, para estos efectos, materializa un contrato, y por tanto, en línea de principio, la responsabilidad es contractual, naturaleza expresamente prevista en los artículos 183 de la Ley 100 de 1983 que prohíbe a las EPS “en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados”, y los artículos 16 y 17 del Decreto 1485 de 1994, relativos a los “contratos de afiliación para la prestación del Plan Obligatorio de Salud que suscriban las Entidades Promotoras de Salud con sus afiliados” y los planes complementarios.
Contrario sensu, la responsabilidad en que pueden incurrir las Entidades Promotoras de Salud (EPS) respecto de terceros perjudicados por los daños al afiliado o usuario con ocasión de la prestación de los servicios médicos del plan obligatorio de salud, es extracontractual.” Así las cosas, los demandantes ABELARDO PADILLA MÉNDEZ, REBECA OLARTE MORALES, CESAR AUGUSTO PADILLA OLARTE, RODRIGO PADILLA OLARTE y MARÍA ROMELIA GALEANO GIRALDO, carecen de legitimación en la causa por activa, porque respecto de ellos no se alegó ninguna vinculación contractual, pues la indemnización que reclaman deviene del daño padecido por el paciente JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE, en atención al grado de parentesco que los ata, de ahí que la responsabilidad se extracontractual, la que no fue alegada en la demanda, siendo improcedente su estudio contrario a lo concluido por la a quo, razón por la cual se confirmará la decisión absolutoria de instancia frente a los citados codemandantes, pero por las razones antes consignadas.
3. DERECHO DE POSTULACIÓN Tanto la parte demandante como la entidad demandada, fueron asistidas por profesionales del derecho debidamente constituidos.
4. OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando su revocatoria, y en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda, al considerar que se encontró probado el daño y el nexo de causalidad, y aunque se indicó que la enfermera que aplicó la inyección al señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE, lo hizo en atención a los protocolos médicos establecidos, se presentó el denominado CUASI INCIDENTE, que constituyen un subgrupo de ERRORES MÉDICOS denominado FALIBILIDAD HUMANA, por ende, a pesar de que el personal médico se encuentra altamente capacitado, pueden errar en su actuar.
De manera adicional señala el recurrente, que no se puede tener por probado el correcto actuar y apego a los protocolos médicos seguidos por la enfermera, pues quien dio certeza del mismo fue la enfermera jefe de la clínica, quien no estuvo presente en el momento del procedimiento, en consecuencia, hace tal afirmación basándose en la experiencia de la enfermera, reiterándose su falibilidad.
Por último, solicita que de no ser revocada dicha sentencia, entonces este Despacho revise el valor de las agencias en derecho tasadas en primera instancia.
5. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA MEDISERVICIOS S.A. presentó sus alegatos frente al recurso interpuesto, haciendo hincapié en que la parte actora no puede sustentar la responsabilidad de la accionada, basándose en que “Eventualmente” la enfermera pudo haber incurrido en una falencia a pesar de haber actuado de conformidad a los protocolos establecidos, en tanto que, solo constituye una mención hipotética carente de sustento probatorio durante el proceso.
Además, indica de manera exegética que la carga de la prueba en materia de responsabilidad contractual médica corresponde a la parte demandante, quien no logró acreditar ninguno de los elementos constitutivos de ese tipo de responsabilidad. El apoderado de la llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S.A., se ratificó en lo dicho en la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión de primera instancia, reiterando que ha operado la caducidad de la acción, y la inexistencia probatoria dentro del proceso para endilgar responsabilidad a la sociedad MEDISERVICIOS.
6. ANÁLISIS DE LA SALA Se ha precisado por esta Sala que la competencia del ad quem en materia del recurso de apelación, la atribuye directamente el recurrente al determinar los aspectos que no comparte del proveído impugnado, correspondiéndole al censor sustentar su inconformidad de manera que resulte clara y delimitada para la segunda instancia la temática objeto de análisis.
En consecuencia, la Sala procede a estudiar el punto de censura contra el proveído protestado porque respecto de él adquiere la competencia, centrándose el PROBLEMA JURÍDICO en determinar, sí se probó la culpa de la enfermera y el nexo causal entre la atención prestada (aplicación de la inyección) y los daños que padece JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE en su pierna derecha, con sus respectivas secuelas, cuyo resarcimiento se reclama en este proceso.
6.1. RESPONSABILIDAD MÉDICA Las organizaciones que prestan el servicio público de salud deben atender los lineamientos expuestos en los artículos 153 y 188 de la Ley 100 de 1993, esto es, el servicio debe ser eficaz y oportuno, prestando de manera adecuada los procedimientos que sean de su competencia, ello implica que realicen diligentemente los procesos médicos, utilizando profesionales idóneos para proveer dichas eventualidades, procurando el bienestar físico y mental del usuario, en caso contrario, se crea el deber de la institución de resarcir los perjuicios que con ese proceder defectuoso se cause a su paciente.
Esta clase de responsabilidad se configura en los casos en que un profesional adscrito a una institución prestadora del servicio de salud haya provocado menoscabos en determinada persona al haber incurrido en imprecisiones, deficiencias o equivocaciones en su diagnóstico o en el tratamiento emprendido, ya sea porque actuó con descuido o impericia al prescribir medicamentos o al realizar los procedimientos para remediar la afección, ocasionando su agravación o exponiendo al paciente a riesgos que no correspondían a su patología. Es por ello, que este tipo de responsabilidad no puede ser asimilada a la responsabilidad general, toda vez que ella deviene de un actuar de un profesional y debe ser analizada conforme a la complejidad de la ciencia, a las causas o síntomas de la patología. Los profesionales del campo de la salud deben atenerse a los estándares previstos por la lex artis ad-hoc, la cual juzga los procedimientos o diagnósticos según el riesgo usual, el estado de conocimiento y los protocolos aconsejados.
De tal manera que quien pretende atribuir responsabilidad a quienes ejercen la actividad médica, deben probar la culpa del agente, el daño y la relación causal entre ésta y el daño cuyo resarcimiento se pretende. La Corte de tiempo atrás ha señalado que en tratándose de responsabilidad médica debe quedar plenamente demostrada la relación de causalidad “entre el acto imputado al médico y el daño sufrido por el cliente.
Por lo tanto, el médico no será responsable de la culpa o falta que le imputan, sino cuando éstas hayan sido las determinantes del perjuicio causado. Al demandante incumbe probar esa relación de causalidad o en otros términos, debe demostrar los hechos donde se desprende aquella.” (G.J. T. XLIX. Pág. 120). Sin que lo anterior signifique que la carga de la prueba respecto a la culpa médica pese exclusivamente sobre el demandante, ya que es dable aplicar la carga dinámica de la prueba, como medio para distribuirla equitativamente, lo que conlleva cambios en el responsable de allegar los medios de convicción al proceso, pues en virtud de ella la prueba de la actividad acuciosa en el diagnóstico y el tratamiento no ha de ser aportada por el usuario, sino por quien ha debido emplearla conforme lo prevé el inciso 3º del Artículo 1604 C.C., pues al paciente se le ofrece una opinión docta para su alivio, y si a partir de ella no deviene su mejoría, razonable es inferir un error por parte del profesional encargado, culpa que puede ser desvirtuada con explicaciones que solo las puede dar el profesional de la medicina que realizó el procedimiento, siempre que sean justificativas y que acrediten un comportamiento diligente, oportuno y adecuado, que por demás esté acorde a los protocolos regulares que aconsejan la buena práctica o que los efectos sufridos eran imprevisibles.
Para comprobar la relación de causalidad puede acudirse a la regla denominada “res ipsa loquitur”, la que permite que a través de indicios se concluya que un puntual hecho originó un deterioro, para lo cual se requiere que se cumplan los siguientes requisitos: (i) debe ser un acaecimiento que habitualmente no ocurre sin responsabilidad del ejecutor;
(ii) ha de haber sido provocado por ese sujeto o por un artefacto que estuviera bajo su control; y, (iii) no ha de existir contribución voluntaria del perjudicado. Ahora bien, como lo ha definido la jurisprudencia del orden nacional, la responsabilidad médica puede derivarse de manera directa cuando el médico ha actuado con culpa en el ejercicio de la actividad que se le encomendó, e indirecta cuando los daños no son ocasionados por los médicos, sino por la imprudencia o impericia de sus dependientes.
En el caso bajo estudio, se trata de la responsabilidad indirecta, pues lo que se cuestiona es el actuar de la enfermera auxiliar que aplicó la inyección al demandante, que pudo haber incurrido en descuido, falta de diligencia o no haberse ceñido a los protocolos aceptados y valorados de conformidad con el avance de la ciencia- Ley 23 de 1981 o Código de Ética Médica.
En cuanto a la valoración de la prueba de asuntos científicos, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. No. 2002-06878 determinó: “un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tengan decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga.
Así, con base en la información suministrada, podrá el juez ahora sí aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causas o, como decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan pero no ocasionan”. Advierte la Sala que no es materia de controversia en esta instancia que el señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE fue atendido por urgencias en la Clínica del Parque, de propiedad de Mediservicios S.A., por presentar un cuadro de 2 a 3 días de fiebre alta, no cuantificada, malestar general y cefalea, en donde fue inyectado con “Diclofenaco”.
Tampoco fue discutido que el daño lo constituye la lesión de nervio ciático derecho, que padece el accionante. Es indiscutido en esta instancia, que al señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE, se le aplicó una inyección de “Diclofenaco” intramuscular el día 26 de julio de 2006, en la Clínica del Parque, de propiedad de Mediservicios S.A. Lo que se discute entonces, es la existencia de la culpa de la auxiliar de enfermería en la ejecución de la atención médica relatada, y la relación de causalidad entre su actuar y el daño que padece el actor.
Así las cosas, la Sala verificará si con el material probatorio que reposa en el plenario, se encuentra demostrado el elemento subjetivo antes aludido y el nexo causal entre la conducta desplegada por la auxiliar de enfermería y el daño sufrido por el señor PADILLA OLARTE. Dentro del expediente obra la siguiente prueba documental: A folios 13 a 27 del plenario milita la Historia Clínica del señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE de la Clínica del Parque, en la que consta que fue atendido como particular el 26 de julio de 2006, por presentar un cuadro de 2 a 3 días de fiebre alta, no cuantificada y malestar general, cefalea.
La médico cirujano LUZ ELENA GIRALDO le diagnosticó “Virosis” y tratamiento: “dipirona 1 amp. IN ahora” “Diclofenaco 15 ml IN ahora”. Se deja en observación y el mismo día se le da de alta y textualmente se hacen las siguientes anotaciones: “Compatible con virosis-posible dengue clásico. Se instruye al paciente y se le da de alta con recomendaciones”.
Ingresa nuevamente a la Clínica el 1º de agosto de 2006, por dolor de pierna, refiriendo que le aplicaron la inyección en el glúteo derecho y posterior a su aplicación presentó dolor interno en el glúteo que le irradiaba en cara posterior hasta pierna. Textualmente se deja la anotación: “Fue visto el día de ayer le ordenaron ibuprofeno y complejo B, no mejorando”.
Al practicarle el examen físico “OSTEOMUSCULAR” se deja la siguiente anotación: “Se evidencia en glúteo derecho dolor (…) limitación e intenso dolor para flexión y extensión del M. I. Derecho”. Se dejó en observación por presentar intenso dolor, limitación para la marcha, no evolucionando con tratamientos ambulatorios. Se observa el glúteo derecho con inflamación y endurecimiento.
Fue valorado por médico neurólogo y le ordenaron resonancia magnética de glúteos. Se le da salida el mismo día. Obra a folio 36 el resultado de la ecografía, en la que se concluyó: “MASA QUÍSTICA COMPLEJA EN EL EN EL (Sic) MUSCULO GLUTEO MEDIO DERECHO, COMPATIBLE CON HEMATOMA EN FASE DE RESOLUCION, ENTRE LOS DIAGNOSTICOS DIFERENCIALES SE CONSIDERA ABSESO, A CORRELACIONAR CON LA CLINICA Y EL LABORATORIO” A folios 8 a 11 del cuaderno principal, se encuentra el auto mediante el cual el Instituto Seccional de Salud del Quindío ordenó dar traslado sobre el caso al Tribunal Departamental Ético de Enfermería de Caldas, Risaralda y Quindío, tras concluir que: “Esta claro que el personal médico y paramédico de la IPS CLINICA DEL PARQUE MEDISERVICIOS, obro con prudencia y desplegó los conocimiento de su ciencia y pericia para tratar al señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE, pero no se puede desconocer de ninguna forma que la relación de causalidad está plenamente demostrada para este caso en particular, (…).
En este caso aparece mostrada una relación de causalidad, donde se compromete el obrar de la auxiliar de enfermería ADRIANA VARGAS, en el momento de efectuar la aplicación del medicamento por vía intramuscular, en la atención brindada a JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE; lo que da lugar a que sea el Tribunal de Ética de Enfermería el organismo competente para adelantar la respectiva investigación.” (Negrillas ex texto) A folio 107 del cuaderno principal, se encuentra la Resolución inhibitoria proferida por el Tribunal Departamental Ético de Enfermería de Caldas, Risaralda y Quindío, el 17 de abril de 2007, al considerar que las situaciones motivo de las quejas, no son constitutivas de materia deontológica para profesional de enfermería alguno, y expresamente señaló: “Es claro para este Juez colegiado, que quien realizó el procedimiento a partir del cual se endilgó como consecuencia un daño en la salud del paciente, lo realizó una persona sobre la cual este Tribunal, no tiene Jurisdicción, por tratarse de una auxiliar de enfermería. Pero no debe olvidarse que los profesionales de enfermería responden por todas y cada una de las acciones u omisiones que caractericen la conducta de quienes conforman su equipo de trabajo, esto es sus auxiliares de enfermería”.
Respecto a la enfermera profesional MARTHA LUCIA PATIÑO, el Tribunal Departamental Ético de Enfermería de Caldas, Risaralda y Quindío, concluyó que “conoció del caso posteriormente, cuando el paciente volvió a consulta con dolor en la pierna (…) aclara que al paciente lo inyectaron en una farmacia pero no identificó en que glúteo fue.” (Fl. 109 del Cuaderno Principal) Obra asimismo el informe del estado de salud por parte del Doctor LUIS EDUARDO GOMEZ SABOGAL, médico al que el señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE consultó posteriormente para dar solución a las condiciones físicas que lo aquejaban, y quien textualmente indicó: ¨IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Secuelas de Lesión de nervio ciático derecho.
Dolor neuropático en miembro inferior derecho (…) el paciente presenta deficiencias del aparato osteomuscular a nivel de columna lumbar y de sistema nervioso periférico a nivel de nervio ciático. Con discapacidad para la marcha, subir y bajar escalas, marcha rápida, correr, saltar, bípeda y posición inclinada prolongada (…) discapacidades para su desempeño sexual por el dolor que presenta.
SECUELAS: Compromiso del nervio ciático derecho con dolor neuropático los cuales han aumentado en los últimos meses.¨ (Fls. 51 del cuaderno principal). Igualmente se allegó al proceso el dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, visible a folios 104 a 105, dentro del cual se determinó: “6.
DESCRIPCIÓN DEL DICTAMEN Descripción de deficiencias En el cuaderno principal folio 186, obra el dictamen de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ, en el que literalmente se expresa: “En relación con el origen de las patologías a calificar se hace claridad en que la lesión del nervio ciático derecho fue secundaria a la aplicación de inyección intramuscular de Diclofenaco en glúteo derecho, mientras que la lesión de rodilla izquierda caracterizada por Condromalasia grado I, no tiene una relación directa con la aplicación de la inyección intramuscular.
CONCLUSIÓN: De acuerdo con las consideraciones consignadas en el análisis, conocido el concepto de la terapeuta ocupacional de la junta nacional, teniendo en cuenta lo manifestado por el paciente en el recurso de apelación, y leída la ponencia del médico ponente del presente caso, la sala 1 de la Junta Nacional decide resolver el recurso de apelación así: DX: Lesión de nervio ciático derecho y condromalacia izquierda DEFICIENCIAS: Tabla 2.10, 2.11 Lesión traumática de nervio ciático derecho………………………………………………………………………10% Tabla 3.3 Alteración del patrón de marcha secundario a condromalacia de rodilla izquierda y lesión de nervio ciático derecho………………………………………………………………………15% SUMA COMBINADA………………………..18,50% DISCAPACIDADES: 5.90% MINUSVALIAS: 13.00% TOTAL PCL: 37.40% Origen: Accidente Común.” (Sublíneas fuera del texto original).
Con la prueba documental anteriormente referenciada, en especial con la historia clínica del paciente, se advierte que el señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE ingresó con fiebre y malestar general, no se hizo ninguna anotación en el examen físico OSTEOMUSCULAR, fue atendido por la Dra. LUZ ELENA GIRALDO PALOMINO, quien le formuló “Diclofenaco 15 ml IN”, que le fue inyectado por la auxiliar de enfermería ADRIANA VARGAS.
Posteriormente regresa el paciente con dolor interno en el glúteo derecho y al practicarle el examen físico “OSTEOMUSCULAR” se evidencia que presenta limitación e intenso dolor para flexión y extensión del miembro inferior derecho, y de acuerdo con la resonancia magnética se evidencia una masa quística en el musculo del glúteo medio derecho, compatible con hematoma en fase de resolución. De lo anterior se desprende que el señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE fue a consulta por el dolor de cabeza, malestar general y sólo después de la aplicación de la inyección es que refiere dolor en la pierna derecha, y al ser valorado por la Junta de Calificación de invalidez tanto Regional como Nacional, se concluye que presenta lesión de nervio ciático derecho, precisando la Junta Nacional de Calificación que dicha lesión fue “secundaria a la aplicación de inyección intramuscular de Diclofenaco en glúteo derecho” Ahora bien, de la prueba documental en manera alguna se infiere que la auxiliar de enfermería ADRIANA VARGAS haya actuado siguiendo el protocolo médico con prudencia y conocimiento, como erróneamente lo concluyó la a quo, pues si bien el Instituto Seccional de Salud del Quindío en la parte motiva del citado auto expone que MEDISERVICIOS obró con prudencia y pericia al tratar al señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE, no desconoce que la relación de causalidad entre la aplicación de la inyección y la lesión sufrida por el actor está plenamente demostrada, encontrándose comprometido el obrar de la auxiliar de enfermería ADRIANA VARGAS, en el momento de efectuar la aplicación del medicamento por vía intramuscular, por lo que considera que es el Tribunal Departamental Ético de Enfermería el organismo competente para adelantar la investigación, a quien remite la actuación. Es decir, que lo dicho por el citado Instituto no es más que la motivación para declararse incompetente y remitir la actuación a quien considera debe realizar la investigación. A su vez, el Tribunal Departamental Ético de Enfermería de Caldas, Risaralda y Quindío, luego de analizar el caso, concluyó que tampoco tiene jurisdicción para investigar la conducta de quien realizó el procedimiento, pues se trata de una auxiliar de enfermería. Por lo que limita su estudio a la conducta de la Enfermera Jefe MARTHA LUCIA PATIÑO, de quien considera que ella tan solo conoció el caso cuando el paciente volvió a consulta por el dolor de pierna, por lo que la absuelve de responsabilidad, tal como obra en folio 109 del cuaderno principal.
Siendo así, se infiere con toda claridad, que tanto el Instituto Seccional de Salud del Quindío como el Tribunal Departamental Ético de Enfermería de Caldas, Risaralda y Quindío, se declararon incompetentes para investigar la conducta de la auxiliar de enfermería ADRIANA VARGAS, al momento de efectuar la aplicación del medicamento por vía intramuscular.
Así las cosas, y encontrándose acreditado que el señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE ingresó la Clínica del Parque sin ningún problema en su pierna derecha y luego de la aplicación de la inyección de Diclofenaco, resultó con lesión de nervio ciático derecho, razonable es inferir un error por parte de la auxiliar de enfermería ADRIANA VARGAS, quien laboraba para la entidad accionada, culpa que puede ser desvirtuada con explicaciones que solo las puede dar ella, demostrando que su comportamiento fue diligente, oportuno, adecuado y acorde a los protocolos regulares que aconsejan la buena práctica.
Procede entonces la Sala a analizar la prueba testimonial obrante en el proceso, a fin de determinar si se encuentra probado que la auxiliar de enfermería que aplicó la inyección de Diclofenaco, que finalmente lesionó el nervio ciático derecho del actor, actúo acorde a los protocolos aconsejados, pues se trata de un acaecimiento que habitualmente no ocurre.
Según el Tribunal Departamental Ético de Enfermería de Caldas, Risaralda y Quindío, el protocolo para la aplicación de la inyección intramuscular, es el siguiente: “Zona ventoglutea. Es una de las más seguras, ya que no tiene cerca ningún punto conflictivo. Con el enfermo en decúbito lateral o en decúbito supino, colocaremos nuestra mano en la base del trocánter mayor del femur de lado elegido.
A continuación abriremos los dedos de la mano y pincharemos en el espacio que quede entre los dedos índice y medio. Admite hasta 5 ml. De volumen. Junto con la dorso glútea es la de elección para los niños mayores de tres años.” Al rendir declaración la auxiliar de enfermería ADRIANA VARGAS y preguntarle sobre la forma cómo aplicó la inyección, contestó: “(…) en el cuadrante superior externo del glúteo.
No me acuerdo en cuál de los dos glúteos fue en el que le aplique al paciente, si izquierdo o derecho” y al insistirle si recordaba el sitio donde aplicó la mencionada inyección, respondió: “no señor”. (Negrillas ex texto. Fls. 10 del cuaderno No. 4 de Pruebas) La auxiliar de enfermería no da ninguna explicación ni aporta ningún dato relevante para el esclarecimiento de los hechos, pues solamente dice que la aplicó en el cuadrante externo del glúteo, sin dar ninguna información sobre las precauciones tomadas ni sobre el estricto y adecuado cumplimiento de los protocolos del caso, y es que ni siquiera recuerda en cuál de los dos glúteos la aplicó. Las declaraciones de REBECA OLARTE DE PADILLA, CESAR AUGUSTO PADILLA, FRANCISCO JAVIER ARCILA, LILIANA HERMINIA MORENO, ENAIDER GIRALDO DUQUE, MARTHA LUCIA PATIÑO CARDONA y LUZ ELENA GIRALDO PALOMINO, tampoco aportan ningún dato respecto al cumplimiento de los protocolos en la aplicación de la inyección, pues no estuvieron presentes en el momento en que se le aplicó el medicamento al paciente.
Además, la Enfermera Jefe MARTHA LUCIA PATIÑO CARDONA es clara en afirmar que ella conoció del caso con posterioridad, cuando el paciente reconsultó. (Fls. 2 y 3 del cuaderno No. 3, fls. 2,3 y 5 del cuaderno No. 6, fls. 1 y 2 del cuaderno No. 5 y fls. 1-2 del cuaderno de pruebas No. 4) Como se advierte, la parte demandada no allegó medio probatorio que acredite que la auxiliar de enfermería cumplió a cabalidad con el protocolo señalado, como le correspondía hacerlo en virtud de la carga dinámica de la prueba y, como no lo hizo, corre con el riesgo de su negligencia, debiéndose por tanto, considerar que está debidamente probada la culpa de ADRIANA VARGAS, como agente de la entidad accionada, lo que permite atribuirle responsabilidad.
En cuanto a la relación de causalidad, del análisis en conjunto del acervo probatorio arrimado al expediente y aplicando la regla denominada “res ipsa loquitur”, se colige sin duda alguna que fue la inyección la que generó la afectación del nervio ciático, pues fue un acaecimiento que habitualmente no ocurre sin responsabilidad de la auxiliar, provocado por la aguja de la jeringa que estuvo bajo su control y no se acreditó que hubiere existido contribución voluntaria del perjudicado.
Conclusión que por demás, está acorde con los estudios médicos que han logrado establecer que una de las principales causas de la lesión del nervio ciático, es la aplicación de una inyección intramuscular en el glúteo, cuando ello no se realiza siguiendo los protocolos para el efecto. Es así como en la revista de medicina CES se publicó el artículo “Lesión del nervio ciático: aproximación médico legal, en el que se expone: “Entre las causas de trauma del nervio ciático, se destacan: (…) 2) Traumáticas: por fracturas de pelvis, luxaciones posteriores de la cabeza del fémur y aplicación intraglútea inadecuada de un medicamento que puede producir fibrosis y daño axonal, que es la causa más común en la experiencia de nuestro centro La aplicación de inyecciones intraglúteas es de interés, debido a que es el sitio más común de aplicación de medicación intramuscular (9) y es una de las causas de lesión del nervio.
(…) En un estudio retrospectivo de 938 pacientes que sufrieron lesiones de nervio periférico, se encontró que de las lesiones nerviosas, la afectación del nervio ciático fue la segunda causa con el 11,1% de los casos y, aproximadamente la mitad de estas lesiones, se relacionaron con inyección intramuscular y artroplastia de cadera. (Pág. 67-68) Otro estudio tomó en cuenta el Informe de la Corporación de Compensación del accidente de Nueva Zelanda entre julio de 2005 y septiembre de 2008, y que describió́ ocho reclamaciones por lesión del nervio ciático debido a inyecciones intraglúteas, y varios informes de la literatura médica norteamericana entre 1989 y 2009, y que informan 1509 pacientes con lesión del nervio ciático.
De estos, nueve decisiones de la Corte fueron a favor de los reclamantes. La causa de lesión del nervio ciático fue la aplicación intraglútea de medicamentos, y entre ellos el diclofenaco (17). Otro artículo reporta once casos de lesión del nervio ciático por inyección intramuscular de dipirona y el nervio más lesionado fue el peroneo común (18)”.
( Negrillas ex texto) Todo lo anterior permite concluir, que el daño producido al accionante es la consecuencia de una mala praxis, pues de haberse seguido los protocolos en la aplicación de la inyección de Diclofenaco al paciente, la lesión no se habría causado, sin que sean de recibo los argumentos expuestos por la parte demandada respecto a que la médico tratante, la enfermera jefe y la auxiliar referenciaron que el actor les había informado que antes de la consulta médica le habían inyectado Diclofenaco en una farmacia, pues contrario a lo afirmado, la Enfermera Jefe MARTHA LUCIA PATIÑO al rendir declaración y preguntarle el Despacho si la manifestación de automedicación que había hecho el señor PADILLA OLARTE incluía una inyección, contestó: “Personalmente no lo puedo decir, porque fue la doctora que lo atendió.¨ (Fl. 2 Cdno. 5.) Y al ser interrogada la médico tratante, Dra. LUZ ELENA GIRALDO PALOMINO, sobre la anotación de automedicación del citado paciente, contesto: ¨la anotación se refiere a que el paciente fue a una farmacia solicitando algún remedio para el malestar que tenía, yo lo supe porque el paciente me lo informó¨ y al preguntarle si el paciente refirió que había sido inyectado en una droguería, contestó: ¨No lo recuerdo, explícito no, pero él sí hizo el comentario porque yo lo anoté y además estaba tomando Amoxacilina e Ibuprofeno.¨ (Fl. 2 y vta.
Cdno. 5.) En cuanto a lo concluido por el Tribunal Departamental Ético de Enfermería de Caldas, Risaralda y Quindío, ante quien se surtió la investigación remitida por el Instituto Seccional del Salud del Quindío, como ya se analizó, respecto a la conducta de ADRIANA VARGAS se declaró carente de jurisdicción. Tampoco se probó en el proceso que la tesis de la parte demandante que aseguró que la disminución de las plaquetas y la velocidad de sedimentación hubiese ocasionado alguna complicación que causara el daño sufrido por el señor PADILLA OLARTE, quedando en una afirmación carente de sustento probatorio o en una mera hipótesis.
Siendo así, le asiste la razón a la recurrente, pues se encuentra acreditada la culpa de la auxiliar de enfermería, el daño y la existencia del nexo causal entre el comportamiento alegado – la aplicación de la inyección- y las consecuencias enunciadas -afectación del nervio ciático derecho-. Ahora bien, como el daño fue causado por una dependiente de la entidad demandada, la responsabilidad de la persona jurídica demandada deviene en directa, pues los actos de sus agentes corresponden a actos propios, ya que es a través de sus subordinados que se materializa y exterioriza su personalidad, de lo que se concluye que en cabeza de la entidad demandada radica la responsabilidad civil contractual endilgada por el actor.
Si bien la parte demandada formuló las excepciones de mérito de “INEXISTENCIA CLARA DEL HECHO RECLAMADO, AUSENCIA DE INTENCIÓN NOCIVA O MALÉFICA, Y AUSENCIA DEMOSTRABLE DE IMPERICIA” cuyo fundamento se basó en la buena prestación del servicio para el cuidado de la salud del señor PADILLA OLARTE, en tanto que se siguieron los protocolos y técnicas del caso, de acuerdo con lo expuesto anteriormente por esta Sala, dichos medios de defensa carecen de sustento probatorio, por lo que están destinados al fracaso.
Así las cosas, encontrándose demostrada la responsabilidad de la accionada, procede la Sala a estudiar las pretensiones económicas formuladas en la demanda.
6.2. PERJUICIOS MATERIALES 6.2.1 DAÑO EMERGENTE El artículo 1614 dice que el daño emergente es "el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; (…)". El daño emergente se refiere a una pérdida actual; sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina también han aceptado que puede haber un daño emergente futuro, como cuando a raíz de unas lesiones, una persona debe hacer unos gastos futuros para el restablecimiento mayor de sus condiciones de salud: cirugías futuras, adquisición de equipos en el futuro; pero en todo caso ese daño emergente futuro debe reunir los requisitos de cierto y directo.
En el presente evento, se anexaron diversas facturas de servicios profesionales médicos especializados y compra de medicamentos. En efecto, a folios 43 a 97 obran facturas y recibos de caja, en las que consta que fueron pagadas por JORGE HERNÁN PADILLA y se dieron con ocasión del hecho dañoso, los que se discriminan así: Para un total de $2.707.860,72 como gastos asumidos con ocasión del mal que aquejó la salud del paciente.
Ahora bien, igualmente se acercó la factura de venta No. 2201, emitida por el Gimnasio ATLAS-GYM el día 6 de septiembre del 2006, por valor de $38.500 (Fl. 70 Cdno. Ppal.) y el recibo de caja No. 21833, emitido por Clínica del Parque el día 26 de julio de 2006, por valor de $77.900 (Fl. 90 Cdno. Ppal.), las cuales no serán tenidas en cuenta, toda vez que la primera no se evidencia que tenga relación directa con el hecho dañoso y la segunda no está a nombre del paciente.
Respecto a la factura visible a folio 34 con No. 17503 emitida por Clínica del Parque – MEDISERVICIOS S.A. el 3 de agosto del 2006, por un valor de $218.850, es de advertir que junto con ella la parte actora allegó constancia en la que se expresa que por orden del Doctor Jaime Hoyos, se le da salida al paciente JORGE HERNÁN PADILLA, sin cancelar la observación y los procedimientos, lo cual coincide con las anotaciones realizadas en la historia clínica, por ende, no se tendrá en cuenta para efectos de contabilizar el daño emergente causado.
En consecuencia, se condenará a la parte demandada a pagar favor del demandante JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE, por este concepto la suma de $2.707.860,72.
6.2.2. LUCRO CESANTE El daño visto de la forma antes planteada, esto es, que haya tenido un nexo causal con la conducta del agente, acarrea una serie de responsabilidades a cargo de la parte accionada, entre ellos, el resarcimiento del perjuicio material o patrimonial sufrido por la víctima. Este tipo de perjuicio tiene que ver con el detrimento en la recaudación de ciertos ingresos por la persona afectada con la conducta dañosa, pero para que aquél tenga vocación de prosperidad, debe probar en juicio la parte demandante, cuál fue el menoscabo sufrido en su patrimonio.
En el caso bajo estudio, encontrándose demostrada la responsabilidad de la accionada, se hace necesario determinar la actividad desarrollada por el accionante y el monto de sus ingresos, a efectos de calcular el lucro cesante reclamado en el libelo demandatorio. De la prueba testimonial recaudada se desprende que el señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE trabajaba como electricista, de dicha labor percibía ingresos para su subsistencia y la de su esposa, sin que se lograra establecer el monto real de ellos, ya que la actividad era desarrollada de manera independiente y los testigos no dan cuenta del valor que obtenía mensualmente por su trabajo.
Ahora bien, de no existir sustento probatorio que indique con exactitud matemática cuanto habrá de tasarse para el perjuicio de lucro cesante, el juez debe apelar a diversos métodos alternativos que permitan determinarlo, para propender por la protección de los derechos sustanciales de manera eficaz, y evitar que su fallo sea blanco de censura por iniquidad, pudiendo tomar como base de sus ingresos el salario mínimo.
Así lo ha reiterado la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, entre otras en sentencia de casación de 13 de junio de 2014, numeración interna SC-7637 y específicamente en providencia de 5 de octubre de 2004, exp. 6975, siendo M. P. el Dr. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA, la Alta Corporación concluyó: “Por igual, en muchos casos que así lo han ameritado, para sortear la misma dificultad de tipo probatorio en torno al quantum del lucro cesante, se ha acudido a similares patrones, v. gr. al salario mínimo.
Fue así como, acudiendo a las pautas someramente reseñadas, es decir, atendiendo la asistencia económica prodigada periódicamente por el occiso; su efectiva capacidad de producción económica; la posición social del núcleo familiar al que pertenece y la vida probable de la víctima indirecta, esta Corporación ha sostenido que el monto de la indemnización será impuesto, entre otros factores, atendiendo el valor mensual de la contribución familiar frustrada, que será establecido, “a falta de otra prueba categórica sobre el particular”, sobre la base del salario mínimo por mensualidades.” De la citada jurisprudencia se desprende que es viable aplicar el salario mínimo para establecer el monto de la indemnización por lucro cesante, cuando sea imposible allegar, así sea de oficio, medios probatorios que acrediten el valor de los ingresos percibidos por el accionante.
Descendiendo al caso bajo estudio, no evidencia la Sala la posibilidad de allegar oficiosamente medios probatorios tendientes a demostrar el monto de los ingresos que percibía el actor, pues ejercía la labor de electricista de manera independiente, de tal manera que sus entradas monetarias dependían de los trabajos que realizara en el mes, lo cual es muy difícil de acreditar, pues los testigos citados al proceso no dan cuenta alguna de la cantidad de trabajo que realizaba, de cómo llevaba sus cuentas, del valor que cobraba por realizar su labor, ya que ninguno trabajaba con él. Siendo así y existiendo un perjuicio efectivamente demostrado, faltando únicamente acreditar el monto de los ingresos del accionante, acogiendo la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y recogiendo cualquier criterio vertido en contrario, es del caso presumir que éste percibía como ingresos al menos el salario mínimo, para fijar la cuantía de la indemnización de perjuicios materiales - lucro cesante.
Por lo tanto, practicadas las operaciones del caso, teniendo en cuenta que la expectativa de vida asciende a 423.6 meses de acuerdo a la Resolución No. 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera, así como el 37.40% del valor de la renta probada, la suma a pagar por este concepto a la fecha asciende a $71.879.243,23, discriminado así: Para lucro cesante causado: Para lucro cesante futuro:
6.3. PERJUICIOS INMATERIALES
6.3.1. PERJUICIOS MORALES Los perjuicios morales no son de carácter patrimonial sino extrapatrimonial, y precisamente por eso su indemnización no tiene un fin de reparación al patrimonio de la víctima, por cuanto, no hay un verdadero precio o tasación del dolor, de la aflicción (pretium doloris), y mucho menos cuando se han causado a derechos como la vida o salud, de manera tal que se convierte en la necesidad de un resarcimiento del daño moral como una especie de paliativo para el dolor, una compensación pecuniaria para tratar de morigerar la pena.
Ahora bien, en cuanto a la cuantía del perjuicio moral subjetivo, corresponde al juez tasarlo discrecionalmente, sin que dicho término sea sinónimo de arbitrariedad, como lo ha expuesto la H. Corte suprema de Justicia en sentencia 015 de 1999, Magistrado Ponente Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA. Dicha tasación debe efectuarse teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad de la lesión. En el presente caso, obra en el expediente el testimonio de LILIANA HERMINIA MORENO quien conoce al accionante hace más de 15 años y fue vecina de éste, manifestó: ¨su estado de salud que es muy malo porque ya no puede trabajar, para desplazarse debe ser acompañado (…) depende económicamente de las demás personas, de la familia, él vive con los padres y depende de ellos…¨ (Fl. 3 del cuaderno de pruebas No. 6) La testigo ENAIDER GIRALDO DUQUE quien conoce al accionante hace más de 9 años, manifestó: ¨él ya no pudo ejercer porque él quedó mal, es triste verlo en las condiciones que está (…) él vive con los papás, inclusive su esposa también vive con los papás de ella, debido a su situación (…) él quedo inhabilitado, tanto que él está por eso viviendo donde los padres, del aporte de la familia.¨ (Fl. 5 del cuaderno de pruebas No. 6) Versiones que para esta Corporación tienen suficiente entidad probatoria, pues su conocimiento proviene de la percepción directa de los hechos, debido a la relación de amistad sostenida durante varios años con el señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE, de las que se extrae que la afección sufrida por JORGE HERNÁN lo afectó emocionalmente, pues implicó un cambio de vida, razón por la cual hay lugar a condenar por este concepto, a la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
6.4. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA La demandada MEDISERVICIOS S.A., llamó en garantía a la COMPAÑÍA LIBERTY SEGUROS S.A., entidad que al dar respuesta al llamamiento aceptó la existencia de una póliza de responsabilidad civil profesional, vigente desde el 10 de septiembre de 2005 hasta el 10 de septiembre de 2006. Parte la Sala por precisar que el siniestro ocurrió dentro de los límites temporales de la póliza (26 de julio de 2006), de acuerdo a la documental visible a folios 146 y 147 del cuaderno principal, tal como lo aceptó en el escrito de respuesta la entidad citada como garante.
Ahora bien, el contrato de seguro de responsabilidad civil suscrito por MEDISERVICIOS S.A. y la compañía aseguradora, según “ANEXO 1” específica las condiciones particulares de los amparos y en él se establecen: “AMPARA LA RESONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL DEL ASEGURADO POR DAÑOS PERSONALES OCURRIDOS DURANTE LA VIGENCIA DE LA A CONSECUENCIA DEL EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD.
SUBLIMITE: PARA LA RC PROFESIONAL (CLINIC HOSPITALES) CON LIMITE $50.000.000 POR EVENTO /$200.000.000 VIGENCIA.” Analizada en su integridad la póliza de seguros y su clausulado general, se advierte que el amparo de responsabilidad civil profesional tal como lo dispone el numeral 3, literal A del clausulado general, se refiere al cubrimiento de la responsabilidad civil imputable al tomador por los errores u omisiones involuntarias cometidas por el personal a su servicio, tal como ocurrió en el caso bajo estudio, pues la enfermera auxiliar ADRIANA VARGAS ORTEGA para la época de los hechos tenía un contrato de prestación de servicios a favor de la sociedad demandada (Fl. 206 – 208 del cuaderno principal).
Ahora bien, respecto al valor asegurado este corresponde tal cual lo expresa el numeral 7 del clausulado general, a la suma máxima consignada en la carátula de la póliza No.69838, la cual corresponde a $200.000.000,00 con un límite de $50.000.000,00 por evento acaecido. (Fl. 146 del cuaderno principal) De lo anterior se infiere, que sin duda alguna la llamada en garantía es responsable de garantizar el pago de los perjuicios ocasionados con el riesgo amparado hasta un límite de $50.000.000,00, menos el deducible pactado que corresponde al 10%.
Así las cosas, es del caso entrar a estudiar las excepciones de mérito formuladas por la llamada en garantía, que tienden a enervar el derecho reclamado. Excepcionar es oponer a la pretensión de la demanda un derecho que desvirtué esa pretensión, las excepciones perentorias o también denominadas de fondo o de mérito se refieren a lo sustancial de la pretensión, constituyen todo hecho en virtud del cual la ley desconoce la existencia de una obligación o la declara extinguida si alguna vez existió, por ello, cuando el demandado excepciona se convierte en actor y corre como tal con la carga de la prueba de los supuestos fácticos alegados.
En cuanto a las excepciones planteadas de “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA; FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA; CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL PERSONAL MÉDICO, ENFERMERÍA Y HOSPITALARIO; AUSENCIA DEL NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO CAUSADO Y LA CULPA; Y LA GENERICA” (Fls. 305-326), de conformidad con el análisis que se viene realizando en el transcurrir de esta providencia y en razón a que dichos medios exceptivos los fundamenta la llamada en garantía en la inexistencia de relación de causalidad entre el actuar de la enfermera ADRIANA VARGAS y el daño, y la Sala si la encontró demostrada en el proceso, las excepciones están destinadas al fracaso.
En relación a la excepción de “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGUROS ARTICULOS 1081, 1131 DEL CODIGO DE COMERCIO” (Sic), cuyo fundamento en criterio de la entidad aseguradora es que se excedió el término prescriptivo de 2 años que contempla el artículo 1081 del Código de Comercio, pues el hecho ocurrió el 26 de julio de 2006 y el asegurado tenía conocimiento de este evento por las investigaciones realizadas por la Seccional de Salud y el Tribunal Departamental Ético de Enfermería. Es preciso aclarar que el artículo 1131 del Código de Comercio, que establece la configuración del siniestro e inicio de la prescripción, dispone que el término de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro de responsabilidad civil comenzará a contabilizarse para el asegurado desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial.
Así lo ha entendido la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, entre otras en sentencia de 18 de mayo de 1994, siendo M. P. el Dr. PEDRO LAFONT PIANETA, en el que la Alta Corporación concluyó: “(…) De allí que fuera necesario definir la importancia de cada uno de estos momentos, lo que hace el artículo 1131 del código de comercio en la siguiente forma: el hecho extremo imputable al asegurado es determinante para estimar estructurado y ocurrido el siniestro sin que se requiera actividad o hecho posterior alguno. En cambio, la segunda actividad de confrontación contractual está encaminada a establecer teóricamente la responsabilidad del asegurador frente al asegurado, teniendo en cuenta el contenido del contrato y sus limitaciones convencionales y legales (arts. 1127, 1055, 1128, 1229 y 1130 C.C.o.).
Pero el tercer hecho, el de la demanda judicial o extrajudicial de la indemnización de la víctima al asegurado, lo toma el citado precepto como hecho mínimo para la exigibilidad de la responsabilidad que puede reclamar el asegurado frente al asegurador. La ley no le exige al asegurado que primero sea declarado responsable para luego demandar la responsabilidad del asegurador; pero en cambio le exige por lo menos se le haya demandado la indemnización, por ello perentoriamente se prescribe, en termino inequívoco, que dicha “responsabilidad…solo podrá [Sic] hacerse efectiva cuando el damnificado o sus causahabientes demanden judicial o extrajudicialmente la indemnización (art. 1131 C.C.o.)” luego si solo desde ese instante puede rechazarse la responsabilidad al asegurador por parte del asegurado, mal puede hacérsele el cómputo de la prescripción desde época anterior”.
De lo anterior se deprende que si bien, la normatividad comercial para contratos de seguros establece en el artículo 1081 un término de prescripción contado a partir de la ocurrencia del hecho, dicho precepto reglamenta el término extintivo para los contratos de seguros en general, y a su vez el artículo 1131 de la misma obra regula de manera específica y especial el contrato de seguro por responsabilidad civil, que es el que ocupa la atención de esta Sala y por tanto, el llamado a gobernar el fenómeno prescriptivo en el caso particular.
De esta forma, como en este evento fue el asegurado el que llamó en garantía a la aseguradora, el término prescriptivo empieza a contabilizarse desde que se le requirió extrajudicialmente, esto es, cuando se elevó la solicitud de conciliación pre-judicial ante el centro de conciliación autorizado, es decir, el 20 de octubre de 2010, y como la demanda se presentó el 17 de marzo de 2011, teniéndose por notificada la llamada en garantía el 23 de noviembre de 2011, aún no habían trascurrido los 2 años para configurarse la aludida prescripción, por lo que la excepción prospera.
(Fls. 2-4, 129, 289 del Cdno. No.1) Finalmente, respecto a la excepción INNOMINADA o también denominada genérica, durante el proceso no se demostró ningún hecho que logre desvirtuar las pretensiones reconocidas a la parte actora, por tanto, está excepción está destinada al fracaso. Así las cosas, se condenará a la llamada en garantía a pagar a la asegurada el valor que ésta cancele por los perjuicios causados al señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE, delimitando dicho reembolso a la suma de $50.000.000,00, que es el límite por evento, con el respectivo deducible pactado del 10%, en razón a que no se acreditó que dicho monto ya hubiera sido pagado por la aseguradora en otro caso.
Por lo expuesto, la Sala revocará la decisión de primer grado y en su lugar, se declarará responsable a MEDISERVICIOS S.A., del daño ocasionado al señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE y se la condenará a pagar los perjuicios materiales y morales en las cuantías señaladas en precedencia, y se la absolverá de todas las súplicas incoadas por los señores ABELARDO PADILLA MÉNDEZ, REBECA OLARTE MORALES, CESAR AUGUSTO PADILLA OLARTE, RODRIGO PADILLA OLARTE y MARÍA ROMELIA GALEANO GIRALDO.
Igualmente se condenará a la compañía LIBERTY SEGUROS S.A., llamada en garantía, a pagar el valor que por concepto de perjuicios cancele MEDISERVICIOS S.A., en razón del aseguramiento, limitándose a la suma de $50.000.000,00, que es el límite por evento, con el correspondiente deducible. III. COSTAS Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 392 del C. de P. C., se condenará en costas tanto de primera como de segunda instancia a la parte demandada y a favor del señor JORGE HERNAN PADILLA OLARTE.
Como agencias en derecho en esta instancia se fija la suma de $600.000,00. Igualmente se condenará a los demandantes ABELARDO PADILLA MÉNDEZ, REBECA OLARTE MORALES, CESAR AUGUSTO PADILLA OLARTE, RODRIGO PADILLA OLARTE y MARÍA ROMELIA GALEANO GIRALDO, a pagar las costas tanto de primera como de segunda instancia a favor de la entidad demandada.
Las agencias en derecho en esta instancia se fijan en la suma de $300.000,00, a cargo de cada uno de los citados accionantes. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 19 de diciembre de 2013, por el Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de Armenia, Quindío, objeto de apelación, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar: ABSOLVER a MEDISERVICIOS S.A. de las pretensiones formuladas por ABELARDO PADILLA MÉNDEZ, REBECA OLARTE MORALES, CESAR AUGUSTO PADILLA OLARTE, RODRIGO PADILLA OLARTE y MARÍA ROMELIA GALEANO GIRALDO.
DECLARAR civilmente responsable contractualmente a MEDISERVICIOS S.A. de la lesión sufrida por el señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE en su pierna derecha. CONDENAR a MEDISERVICIOS S.A. a pagar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, los siguientes conceptos: Por concepto de perjuicios materiales – Lucro cesante consolidado y futuro – a favor de JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE la suma de $2.707.860,72, suma debidamente indexada.
Por concepto de perjuicios materiales – Daño emergente a favor de JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE la suma de $71.879.243,23. Por concepto de perjuicios morales veinte (20) salarios mínimos mensuales al señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE. CONDENAR a la COMPAÑÍA LIBERTY SEGUROS S.A., llamada en garantía, el valor que por concepto de perjuicios cancele MEDISERVICIOS S.A., en razón del aseguramiento, limitándose a la suma de $50.000.000,00, que es el límite por evento, con el correspondiente deducible.
DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por pasiva y por la llamada en garantía, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CONDENAR a MEDISERVICIOS S.A. a pagar las costas de primera instancia a favor del señor JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE. Tásense en su oportunidad. CONDENAR a ABELARDO PADILLA MÉNDEZ, REBECA OLARTE MORALES, CESAR AUGUSTO PADILLA OLARTE, RODRIGO PADILLA OLARTE y MARÍA ROMELIA GALEANO GIRALDO a pagar las costas de primera instancia a favor de MEDISERVICIOS S.A. Tásense en su oportunidad.
SEGUNDO. CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a MEDISERVICIOS S.A. y a favor de JORGE HERNÁN PADILLA OLARTE. Como agencias en derecho se fija la suma de $600.000,00.
TERCERO. CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia ABELARDO PADILLA MÉNDEZ, REBECA OLARTE MORALES, CESAR AUGUSTO PADILLA OLARTE, RODRIGO PADILLA OLARTE y MARÍA ROMELIA GALEANO GIRALDO a favor de MEDISERVICIOS S.A. Como agencias en derecho se fija la suma de $300.000,00, a cargo de cada uno de los citados accionantes.
CUARTO. Devolver el expediente al lugar de origen por la secretaría de esta Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SONYA ALINE NATES GAVILANES Expediente No. 630013103003-2011-00089-01 (0089) Magistrada Sustanciadora. MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Expediente No. 630013103003-2011-00089-01 (0089) Magistrado. LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Expediente No. 630013103003-2011-00089-01 (0089) Magistrado.