TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA- QUINDÍO MAGISTRADA SUSTANCIADORA: SONYA ALINE NATES GAVILANES IMPUGNACIÓN DE TUTELA No. 630013105003-2014-00254-01 (0475) ACTA DE DISCUSIÓN No. 370. Armenia, Quindío, treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014). Se procede a decidir la impugnación interpuesta por CAFESALUD-E.P.S.-S. contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, el 3 de septiembre de 2014, a través del cual se concedió el amparo de tutela incoado.
I.
ANTECEDENTES Mediante escrito visible a folios 1 a 3 del expediente, la señora MARÍA INÉS HERNÁNDEZ TABARES, a través de agente oficioso, instauró acción de tutela contra CAFESALUD E.P.S.- S y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, para que se protejan los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados. La solicitud anterior se fundamentó en los siguientes,
1. SUPUESTOS FÁCTICOS Se afirma que la accionante actualmente cuenta con 59 años de edad, que presenta un antecedente de paraplejia, quedando en situación de postración que ocasionó úlceras y laceración en región trocantérica y glúteo izquierdo e incontinencia urinaria y fecal. Que por lo anterior requiere el suministro de pañales, colchoneta antiescaras, hospitalización en casa y cama de hospital.
Que su familia es de escasos recursos económicos.
2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Habiendo correspondido su conocimiento al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, mediante auto del 21 de agosto de 2014, admitió esta acción de tutela y profirió sentencia el 3 septiembre del corriente año, amparando los derechos de la accionante, ordenando el suministro de pañales desechables en forma periódica y las valoraciones médicas necesarias para determinar si los servicios médicos solicitados y que no han sido ordenados por el médico tratante deben ser autorizados, así como el tratamiento integral a su patología. Como fundamento de su decisión trajo a colación jurisprudencia constitucional relativa al suministro de pañales y la protección especial de las personas de la tercera edad con cierto grado de discapacidad.
Esta decisión fue impugnada dentro del término legal por la E.P.S.–S. accionada y se procede a resolver, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES
1. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN CAFESALUD E.P.S. – S. impugnó el fallo de primera instancia, precisando que el suministro de pañales es considerado un servicio no de salud, ya que carecen de incidencia en la recuperación de la patología y su naturaleza realmente es de aseo, higiene y cuidado personal, por lo que no puede incluirse como un tratamiento integral en salud, correspondiéndole su suministro a la red de apoyo familiar o en todo caso a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío a través de la I.P.S que determine.
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, se tiene que el fallo de tutela puede ser impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, para ante el superior jerárquico, a quien se le confiere competencia, que en el caso sub-judice le corresponde al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, a través de su Sala Civil Familia Laboral. 2 AGENCIA OFICIOSA En cuanto a la Agencia Oficiosa no existe reparo alguno, pues se trata de una persona discapacitada, que por su estado de salud, no puede ejercer de manera autónoma la acción de tutela, como se informó en el escrito tutelar. 3 DERECHO A LA SALUD El derecho a la salud tiene como fundamento constitucional el artículo 49, que prevé lo siguiente: “La atención a la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud ( )". De conformidad con el artículo 152 de la Ley 100 de 1993, los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud son los de regular la prestación de este servicio público esencial, creando las condiciones para el acceso de toda la población en los diferentes niveles de atención. El Sistema de Seguridad Social en Salud, cuenta con dos regímenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio, a saber: El Régimen Contributivo, al cual pertenecen las personas y sus familias con capacidad de pago para asegurar su atención en salud; y el Régimen Subsidiado, al que pertenecen las personas más pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad para cotizar.
El Plan Obligatorio de Salud Subsidiado comprende los servicios, procedimientos y suministros que el sistema general de seguridad social en salud garantiza a las personas aseguradas con el propósito de mantener y recuperar la salud y que están obligadas a garantizar las entidades promotoras de salud. Ampliamente ha sido debatido por la H. Corte Constitucional el derecho a la Salud, del cual ya se predica su autonomía, al ser viable su protección independientemente que sea alegada su violación en conexidades con otros derechos, pues la alta Corporación ha sido enfática en establecer que el derecho a la salud está ampliamente relacionado con la vida y la dignidad humana, la que es propia de cada persona.
En cuanto a las personas con discapacidad, la H. Corte Constitucional de tiempo atrás ha sostenido la especial protección de la que ellas gozan, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional. Es así como en sentencia T-818 de 2008, ha dicho el Tribunal Constitucional: “En síntesis, las circunstancias de vulnerabilidad e indefensión en las cuales desarrollan su vida las personas afectadas con algún tipo de discapacidad, son reconocidas por la Constitución Política y por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual ha establecido como deber de todas las personas que participan del Sistema de Seguridad Social en Salud, el deber de proteger especialmente a aquellos que por su condición física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.” Respecto al suministro de pañales la H. Corte Constitucional en sentencia T – 395 de 26 de junio de 2014 expresó: “El derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud para vivir dignamente y su relación con el suministro de pañales desechables.
La Corte Constitucional ha identificado diversos escenarios de protección donde el suministro de ciertos medicamentos o procedimientos resultan necesarios para procurar la garantía de la dignidad humana de las personas que atraviesan por especiales condiciones de salud. Es así como, sobre las personas que tienen dificultades de locomoción y que por este motivo no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares, este Tribunal indicó que “Siendo este aspecto uno de los más íntimos y fundamentales del ser humano, los accionantes tienen derecho a acceder al servicio de salud que disminuya la incomodidad en intranquilidad que les genera su incapacidad física.
Si bien los pañales desechables no remedian por completo esta imposibilidad, sí permiten que las personas puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia”. Con base en ello, se infiere que algunos pacientes con enfermedades que limitan su movilidad o que le impidan el control de esfínteres, la negativa del suministro de pañales desechables implica someterlas a un trato indigno. (…) Así mismo, esta Corporación al decidir sobre una solicitud de un adulto mayor con párkinson de rigidez a quien su E.P.S. le había negado el suministro de pañales, sostuvo que “la negación de este producto afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que existe una relación directa entre la dolencia, es decir, la pérdida de control de esfínteres y lo pedido, es decir, que se puede inferir razonadamente que una persona que padece esta situación requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales desechables” Esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada en casos de personas que padecen isquemias cerebrales; malformaciones en el aparato urinario; incontinencia como secuela de cirugías o derrame cerebral; parálisis cerebral y epilepsia, entre otras.
En conclusión, la conexión que se evidencia en estos casos del suministro de pañales desechables con la dignidad humana, nos permite inferir que “(i) la garantía del derecho a la salud de quienes padecen enfermedades que les impiden la locomoción o el control de sus esfínteres deberá ser directa y autónoma y (ii) que el reconocimiento de tales insumos debe ser entendido como un desarrollo más del derecho de las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud conforme la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.
Ahora bien, el suministro de pañales se encuentra por fuera del POS-S y de acuerdo con el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, a las IPS contratadas por los entes territoriales les compete la prestación del servicio médico no incluido en el POS-S. Respecto a la entidad responsable la H. Corte Constitucional ha determinado que en el régimen subsidiado por regla general es el Estado, pese a lo cual, no es factible eximir de toda responsabilidad a la A.R.S., hoy E.P.S.- S., toda vez que el paciente sigue siendo su afiliado, permaneciendo la obligación de prestarle los servicios de salud, para lo cual es factible ordenarle que de forma coordinada con el ente territorial presten el respectivo servicio.
En efecto, en sentencia T- 829 de 5 de octubre de 2006 la H. Corte Constitucional concluyó: “Habiendo verificado que en este caso los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la vida digna de Jorge Alberto Osorio, se han desconocido, la Corte procede a garantizar la efectividad de la atención requerida, aplicando la primera de las medidas señaladas en esta sentencia, es decir, la prestación de los servicios de salud directamente por parte de la A.R.S. no obstante su exclusión del POS-S, por tratarse de una persona que por su incapacidad física, goza de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (Artículo 47 C.P.), carece de recursos económicos para pagar los gastos de la atención requerida y pertenece al nivel 2 del SISBEN en calidad de beneficiario.
Así entonces, ordenará a Salud Total ARS que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, si aún no lo ha hecho, el suministro de los pañales desechables que requiere el señor Osorio para garantizarle unas condiciones aceptables de vida que le permitan existir con dignidad y le ayuden a soportar los demás padecimientos de la enfermedad que lo mantiene postrado.
Como los implementos citados no están incluidos dentro del POS-S, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se reconocerá que Salud Total S.A. EPS - ARS puede repetir contra la Secretaría Distrital de Salud el monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le correspondía asumir de acuerdo a las normas legales y reglamentarias;
( )” (Subrayado fuera de texto original). CASO CONCRETO En el presente caso está acreditado que la señora MARÍA INÉS HERNÁNDEZ TABARES cuenta con 59 años de edad, se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud a CAFESALUD E.P.S.-S. nivel 1 y de las fotocopias de la historia clínica visible a folios 6 a 7 se desprende que se le ha diagnosticado ULCERA DE DECÚBITO, PARAPLEJIA ESPÁSTICA, VEJIGA NEUROGÉNICA y SÍNDROME DE POSTRACIÓN, y que por su condición el médico tratante ordenó el suministro de pañales, curaciones cada tres días, terapia física dos veces por semana y cambios de posición cada hora.
En efecto, de la documental obrante en el plenario claramente se advierte que MARÍA INÉS HERNÁNDEZ TABARES es un una persona con una discapacidad física que requiere el uso de pañales desechables dadas las características de las patologías referenciadas, por tanto, la negativa de CAFESALUD E.P.S.–S. vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, más aún cuando ya han sido ordenados por el médico tratante, como reiteradamente lo ha sostenido la H. Corte Constitucional, pues se trata de una persona con discapacidad que goza de especial protección del estado, ya que por su condición depende de un tercero para realizar sus necesidades básicas, y finalmente se afirma en la tutela que su núcleo familiar no cuentan con los recursos suficientes para financiarlos.
Respecto a la capacidad económica, se ha de precisar que la accionante se encuentran dentro del régimen subsidiado de salud, lo cual hace presumir que carece de recursos económicos y no están en posibilidad de costear los pañales, lo que por demás no fue desvirtuado por la EPS-S quien tenía la carga de la prueba, por lo que se tiene por probada la afirmación de la accionante.
Así las cosas, a juicio de la Sala y acogiendo la Jurisprudencia Constitucional, dada la protección especial de la accionante, era del caso amparar los derechos fundamentales de la actora, siendo la medida adecuada la prestación de los servicios no POS-S directamente por parte de CAFESALUD E.P.S.–S., pero además, debe ordenarse que cumpla con sus deberes de información y acompañamiento y con las obligaciones que legalmente le competen.
Asimismo se dispondrá que la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO suministre los tratamientos, procedimientos y demás actividades integrales NO POS-S que resulten complementarias a la patología referenciada. En consecuencia, en ese sentido se ha de modificar el numeral primero y cuarto de la parte resolutiva del fallo impugnado, concediendo la acción de tutela respecto de CAFESALUD E.P.S.-S. y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, confirmando en lo demás la providencia impugnada.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2014, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, en el sentido de CONCEDER la acción de tutela interpuesta por la señora MARÍA INÉS HERNÁNDEZ TABARES, a través de agente oficioso, respecto a la EPS-S CAFESALUD y a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO.
SEGUNDO. MODIFICAR el numeral cuarto de la de la sentencia impugnada en el sentido de ORDENAR a CAFESALUD E.P.S.-S. que además cumpla con sus deberes de información, acompañamiento y con las obligaciones que legalmente le competen. La SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO deberá realizar los tratamientos, procedimientos, suministro de medicamentos y demás actividades integrales NO POS-S que resulten complementarias a la patología referenciada, en lo demás se mantiene incólume.
TERCERO. CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.
CUARTO. Por fax o por el medio de comunicación más eficaz, la Secretaría de la Sala hará conocer lo resuelto en este fallo a la accionante, a la accionada y al Juzgado de primera instancia.
QUINTO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, remítase el expediente ante la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, SONYA ALINE NATES GAVILANES TUTELA No. 630013105003-2014-00254-01 (0475) Magistrada Sustanciadora MARCOS ISAÍAS RAMIREZ LUNA TUTELA No. 630013105003-2014-00254-01 (0475) Magistrado LUÍS FERNANDO SALAZAR LONGAS TUTELA No. 630013105003-2014-00254-01 (0475) Magistrado