TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA UNITARIA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA - LABORAL ARMENIA - QUINDIO MAGISTRADA SUSTANCIADORA: SONYA ALINE NATES GAVILANES Expediente No. 63-001-31-03-001-2011-00265-02 (0342) Armenia, Quindío, veintidós (22) de agosto de dos mil catorce (2014). En turno el presente asunto, luego de resolver las acciones de tutela que se encontraban a Despacho, se procede a resolver lo pertinente respecto al recurso de apelación formulado por el ejecutante, contra el auto calendado el 25 de abril de 2014 proferido por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN DE ARMENIA, QUINDÍO, dentro del proceso Ejecutivo Singular promovido por FABIO ANTONIO ARBELÁEZ SEGURA en contra de JORGE ORLANDO ARBELÁEZ ZULUAGA.
I.
ANTECEDENTES El Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, Quindío, mediante auto de 4 de agosto de 2011 libró el mandamiento de pago a favor del ejecutante y en contra del ejecutado, disponiendo su notificación como lo preceptúan los artículos 315 y siguientes del C. de P.C. (Fl. 7) El mencionado Despacho emitió citación para diligencia de notificación personal al accionado, la cual fue entregada por la empresa de correo en la dirección denunciada en la demanda -Cra.14 No. 5N-47- y registra la constancia de “si reside”.
(Fl. 14 vuelto) Debido a que dentro del término previsto en la ley el ejecutado no compareció a recibir notificación personal, se libró aviso, el cual fue entregado por la empresa ENVIOS LTDA. en la dirección Cra.14 No. 5N-47, con la constancia de “si reside”. (Fl. 18 vuelto) Durante el término de traslado el citado a litigio no pagó ni excepcionó, razón por la cual por proveído calendado el 25 de mayo de 2012, el Juzgado de conocimiento dispuso seguir adelante la ejecución en contra del accionado, ordenó el remate de los bienes que se llegaren a embargar y la liquidación del crédito.
(Fl. 21) El 16 de mayo de 2013, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia avocó el conocimiento del proceso, en cumplimiento del Acuerdo PSAA13-9885 de abril de 2013, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Mediante escrito visible a folios 47 a 50 del expediente el ejecutante formuló incidente de nulidad de todo lo actuado desde la notificación por aviso del auto de mandamiento de pago, con fundamento en la causal 8ª del artículo 140 del C. de P. C., alegando que la citación para la notificación personal y la notificación por aviso se realizaron en una dirección que no corresponde a su domicilio y lugar de residencia. (Fls. 50) El ejecutante, dentro de la oportunidad procesal, se pronunció sobre la solicitud de nulidad, oponiéndose a ella, pues en su criterio del contenido literal del poder conferido por el ejecutado a su apoderado judicial, se puede evidenciar que la vecindad de aquél es Armenia; que con la solicitud de la nulidad el ejecutado aceptó que fue recibida la citación de notificación personal, como la notificación por aviso, en la dirección aportada con la demanda, tal como quedó en las respectivas constancias de la oficina de correo, con la correspondiente firma y recibo a satisfacción; que el ejecutado en su petición comete serias contradicciones, pues afirma que tal dirección es el domicilio de sus padres hace más de 40 años, y posteriormente indica que lo es hace más de 8 años; sostiene que las citaciones y notificaciones por aviso se pueden realizar a través de una oficina de servicio postal autorizado, contrario a lo manifestado por el ejecutado.
(Fls. 59) Se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y por auto de 20 de febrero de 2014, en cumplimiento del Acuerdo PSAA13-9962 de 31 de julio de 2013 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado Civil del Circuito de Descongestión avocó el conocimiento del asunto, Despacho judicial que a través de auto de 25 de abril de 2014 declaró la nulidad propuesta, pues encontró que la notificación al ejecutado no se produjo en debida forma, pues la boleta de citación para notificación personal y la notificación por aviso, fueron remitidas al lugar de habitación de los padres del ejecutado y no al de éste.
Dicho proveído fue censurado en término por el ejecutante, a través del recurso de apelación. II. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN El ejecutante solicitó la revocatoria de la providencia apelada, para que en su lugar, se continúe con el trámite normal del proceso, argumentando que la a quo solamente otorgó valor probatorio a las pruebas testimoniales presentadas por el ejecutado, dejando de lado el interrogatorio de parte realizado a éste, sin indicar los motivos por los cuales le restaba importancia o valor, toda vez que las pruebas deben ser apreciadas en su conjunto, con la exposición del mérito que se le asigne a cada una, evento que no ocurrió, pues del mencionado interrogatorio se puede colegir que, el ejecutado fue evasivo y dudoso en sus respuestas, incurriendo en contradicciones e incoherencias, además de ofrecer respuestas poco creíbles.
También argumentó que la dirección indicada por éste para la notificación personal y por aviso obedece a una dirección procesal, mas no al domicilio del deudor de la obligación, precisando que de acuerdo a la jurisprudencia existe una diferencia entre domicilio y dirección procesal, puesto que uno y otro satisfacen diferentes exigencias. Por último ratificó que la notificación realizada al ejecutado, se cumplió conforme a la ley, pues ésta se realizó a través de servicio postal autorizado, entidad que expidió las correspondientes constancias de recibido a satisfacción y de “si reside”.
III. ANÁLISIS DE LA SALA Se ha precisado por ésta Sala Unitaria que la competencia del ad quem en materia del recurso de apelación, la atribuye directamente el recurrente al determinar los aspectos que no comparte del proveído impugnado, correspondiéndole al censor sustentar su inconformidad de manera que resulte clara y delimitada para la segunda instancia la temática objeto de análisis.
En consecuencia, la Sala procede a estudiar los puntos de censura contra el proveído protestado porque respecto de ellos adquiere la competencia, centrándose el problema jurídico en determinar si la declaratoria de nulidad de todo lo actuado desde la notificación por aviso efectuada en primera instancia, se encuentra ajustada a derecho. NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACION DEL MANDAMIENTO DE PAGO.
La Juez de primer grado consideró que “las reglas procedimentales expresamente señalan que tanto la citación para notificación personal así como la notificación por aviso deben efectuarse en el lugar de habitación o de trabajo de quien se demanda (…) pese a que en el presente proceso milita constancia de la oficina de correo de haber sido recibido en la dirección reportada en la demanda, dicha circunstancia no sanea la irregularidad, debido a que éstas se cumplieron en lugar que no corresponde al de la habitación del ejecutado, sin que se tenga certeza que el ejecutado haya tenido conocimiento del proceso.” SE CONSIDERA: De conformidad con lo previsto en el inciso 3 del numeral 1º del art. 315 del C. de P. C., para la práctica de la notificación personal se ha de proceder de la siguiente manera: “Dicha comunicación deberá ser enviada a la dirección que le hubiere sido informada al juez de conocimiento como lugar de habitación o de trabajo de quien debe ser notificado personalmente.” Cuando no se notifica a la parte demandada en la forma prevista en la citada disposición, se viola el derecho de defensa, lo que configura la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 140 del C. de P. C., que a la letra dice: “Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas indeterminadas o en a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.” Refiriéndose a esta causal de nulidad, el Dr. HERNAN FABIO LÓPEZ BLANCO, en su obra “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO”, Parte General, Tomo I, Novena Edición, DUPRE Editores, Bogotá D.C. 2005, Págs. 910, 912 y 913, expone: “5.7.
La indebida notificación a quien debe ser vinculado al proceso como demandado. “Por cuanto la vinculación del demandado al proceso es asunto de particular importancia, la notificación de la demanda implica el conocimiento del proceso; la sola presentación de la demanda y su aceptación apenas constituye pasos previos para iniciarlo, el legislador ha querido que este momento procesal de tanta trascendencia esté rodeado de todas las formalidades prescritas por la ley, para que esa notificación quede hecha en debida forma.
Por tal razón las irregularidades en torno a ese inicial e importante momento procesal las consagra como causal de nulidad ( )” Descendiendo al caso bajo estudio, se tiene que el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, Quindío, emitió citación para notificación personal y posteriormente notificación por aviso al ejecutado en la dirección Cra.14 No. 5N-47, llevando el ejecutante a dicho Despacho las correspondientes constancias de recibido y de residencia del ejecutado, razón por la cual lo dio por notificado y en consecuencia, se ordenó seguir adelante con la ejecución, liquidación del crédito, y remate de los bienes que se llegaren a embargar.
Mediante memorial visible a folios 47 a 50 del expediente, el ejecutado solicitó la declaratoria de nulidad por indebida notificación del auto que libró mandamiento de pago en su contra, puesto que su domicilio y residencia se encuentran en el municipio de Filandia, Quindío, y no en esta ciudad, tal como fue indicado por el ejecutante. Obra dentro del plenario prueba testimonial que es coincidente en señalar que el ejecutado ha tenido su domicilio y residencia en el municipio de Filandia, Quindío, por un espacio cercano a los 8 años.
En efecto, el señor LUIS FERNANDO RIVERA MARTÍNEZ, quien conoce al ejecutado desde 1974, pues fueron compañeros de universidad, expresó que éste ha tenido como lugar de residencia en los últimos 8 años, una finca denominada “el Recreo” a 10 minutos de Filandia (Q.), que lo ha visitado en reiteradas ocasiones, y que en los últimos años éste se ha dedicado a la ganadería en el mencionado municipio.
A su vez el testigo FABIO CASTRO VASQUEZ, quien conoce al ejecutado hace 35 años, aseguró que éste tiene como domicilio la finca “el Recreo” en el Municipio de Filandia (Q.), desde que adquirió dicha propiedad la cual data desde que ocurrió el Terremoto de Armenia, Quindío, en el año 1999, y su conocimiento se deriva de las visitas que ha realizado en dicho predio.
Además, manifestó que conoce a los padres del ejecutado y que estos residen en “(…) la avenida Bolívar frente al parque de la vida en Armenia (…)” conociendo dicha residencia, porque éste ha entrado a dicha vivienda. Finalmente, al rendir declaración el señor EDUARDO GIRALDO ARCILA, manifestó que conoce al ejecutado desde el año 1972 o 1973, cuando aquel era estudiante de derecho, y éste era profesor en la Universidad La Gran Colombia, refiriendo que aproximadamente hace 10 años le prestó asesoría al ejecutado para la compra del predio rural denominado “el Recreo”, ubicado en el municipio de Filandia (Q.), donde éste realizó las modificaciones de la casa principal, fijando allí su residencia. Por ultimó manifestó que conoce al ejecutante hace 4 o 5 años, puesto que visitó la finca “el Recreo”, y allí le fue presentado, con quien departió un largo rato en dicha ocasión. Testimonios que para este Despacho ofrecen serios motivos de credibilidad, en razón a que conocen al ejecutado hace más de 30 años, y les consta los hechos narrados por percepción directa, sus versiones son claras, guardan armonía entre sí, y confirman que el ejecutado tiene su domicilio y residencia en el municipio de Filandia (Q.), además, según el testimonio de EDUARDO GIRALDO, el ejecutante tenía conocimiento de la residencia del ejecutado.
Ahora bien, el recurrente se queja de no haberse valorado el interrogatorio que absolvió el ejecutado, argumentando que fue evasivo y dudoso en sus respuestas, incurriendo en contradicciones e incoherencias, además de ofrecer respuestas poco creíbles. Al respecto se ha de precisar, que como lo tiene decantado tanto la jurisprudencia como la doctrina, el interrogatorio de parte no es en sí un medio probatorio, sino el mecanismo para obtener la confesión de la parte contraria, y en este caso, revisada la declaración de JORGE ORLANDO ARBELAEZ ZULUAGA, no se evidencia confesión alguna, pues no se satisfacen los requisitos establecidos en el art. 195 del C. de P.C., ya que no se aceptan hechos que favorezcan a su contraparte, y tampoco puede catalogársela como confesión ficta, pues el Juez al recepcionar el interrogatorio no dejó ninguna constancia en el acta sobre presunción alguna, como lo exige el art. 210 ibídem.
Analizado en su conjunto el acervo probatorio, concluye la Sala que se encuentra plenamente acreditado que el ejecutado tiene su residencia y lugar de trabajo en el municipio de Filandia (Q.), lo cual era de conocimiento del ejecutante, y era allá donde debía surtirse la notificación del mandamiento de pago, pero la notificación se surtió en Armenia, en el lugar de residencia de sus padres; por tanto, la notificación obrante en el expediente no puede surtir efectos legales.
Así las cosas, trasladando al sub lite los postulados legales y jurisprudenciales antes transcritos, al no haberse practicado la notificación al ejecutado del mandamiento de pago en debida forma, se trasgrede en grado sumo el derecho de defensa, ya que se lo privó de la oportunidad de proponer excepciones, presentar pruebas, alegar e interponer recursos y tanto la jurisprudencia como la doctrina tiene establecida “la indefensión como máxima nulidad” la que por demás no ha sido saneada.
Siendo así, la censura carece de sustento fáctico y jurídico, en consecuencia, se ha de confirmar la providencia objeto de apelación por estar ajustada a derecho. IV. COSTAS Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 392 del C. de P. C., se impondrán costas en esta instancia a favor del ejecutado y en contra del ejecutante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $100.000,00.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, Sala Unitaria de Decisión Unitaria Civil – Familia – Laboral, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR el auto proferido el 25 de abril de 2014, por el Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de Armenia, Quindío, dentro del presente proceso ejecutivo singular, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. CONDENAR EN COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de la demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $100.000,00.
TERCERO. DEVOLVER el expediente al lugar de origen por la secretaría de esta Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SONYA ALINE NATES GAVILANES Expediente No. 630013103001-2011-00265-02(0342) Magistrada Sustanciadora