PERJUICIO IRREMEDIABLE/OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL /Requisitos de ascenso en las F.F.M.M-Certificado de aptitud sicofísica. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63-001-22-04-000-2014-00137-00 Acción de Tutela Actor: Frankiler Eduard Corredor Becerra Demandados: Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Junta Médica Laboral del Ejército y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Sentencia de primera instancia. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 152 Octubre nueve (9) de dos mil catorce (2014) La Sala emite la sentencia de primera instancia en esta actuación adelantada para dar trámite a la acción de tutela interpuesta por Frankiler Eduard Corredor Becerra en contra del Ejército Nacional y del Ministerio de Defensa, al considerar vulnerados varios de sus derechos fundamentales. 1.
HECHOS RELEVANTES Y TRÁMITE El señor Frankiler Eduard Corredor Becerra narra en la demanda que en el año de 1999 fue realizada una Junta Médica Laboral en la cual le fue diagnosticada una depresión mayor recurrente secundaria a trastorno de personalidad, lo cual, afirma, le ocurrió desempeñando su función dentro del Ejército como Cabo segundo, en combate, donde presentó síntomas de estrés postraumático.
Afirma que, pese a ello, continuó desempeñando sus funciones sin algún tipo de restricción profesional ni psicofísica y que en el año 1999 fue ascendido a Cabo primero; posteriormente a Sargento Segundo, luego a Sargento Viceprimero, grado que ostenta en la actualidad; pero que, teniendo en cuenta el tiempo de servicios y que cumple con los requisitos, debe ascender a Sargento Primero. Sin embargo, agrega, el Tribunal Médico del Ejército Nacional diagnosticó que es NO APTO para el cargo solicitado, frente a lo cual expone que durante el tiempo que ha prestado sus servicios a esa entidad, se ha capacitado, ha realizado cursos de ascenso y de formación profesional y asistió a una comisión de sanidad en Perú durante tres meses; destacándose y respondiendo de manera fiel a todas las actividades que le han sido encomendadas.
Por lo tanto, acudió a este mecanismo en aras de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso administrativo, al acceso a la administración de justicia y al mínimo vital, y solicita que se le reconozca su utilidad para la Institución y le sea permitido seguir laborando como hasta ahora lo ha hecho; que se ordene a la entidad demandada que inicie de inmediato el trámite para el ascenso teniendo en cuenta que cumple con los requisitos para ello.
Pide que se analice el dictamen del Tribunal Médico, en el que se relacionan sus lesiones, resaltando que el estrés postraumático sobrevino como consecuencia de unos combates con grupos guerrilleros y la muerte de un compañero en sus brazos. Posteriormente en virtud de un requerimiento realizado por la Sala, el actor aclaró que en agosto de 2013 el Ejército le informó que debía efectuar exámenes de competencia para ascenso al grado de Sargento Primero, los que presentó en la ciudad de Bogotá, obteniendo una nota de 4.1; dice que en septiembre de 2013 se le ordenó presentar ficha médica como requisito normal para ascenso en la Institución, la cual entregó en el Batallón de ASPC número 12 de la ciudad de Florencia, Caquetá; fue revisada por la oficina de Medicina Laboral y se le informó que aparecía en estado de NO APTO de acuerdo a la Junta Médica Laboral número 754 del 15 de abril de 1999, pero que no tendría ningún problema para ascender ya que venía haciéndolo en grados anteriores.
Agrega que no fue agregado en la OAP de ascenso del mes de marzo de 2013, frente a lo cual acudió a la Oficina de Ascensos donde se le informó de manera verbal que no fue tenido en cuenta para ascender por tener problemas de sanidad según el concepto de la Junta Médica; que allí no se solicitó la reubicación laboral y que por órdenes del Comando Superior, los psiquiátricos no deben ser tenidos en cuenta para ascender.
Expone que el 13 de marzo de 2013 radicó solicitud de Tribunal Médico en la Oficina de Registro del Ministerio de Defensa Nacional, la cual le fue resuelta el 30 de julio de 2014 y se le negó la reubicación laboral, además de continuarse con la declaratoria de no apto para actividad militar, es decir, se ratificó lo expuesto en la Junta Médica Laboral número 754 del 15 de abril de 1999, sin tenerse en cuenta su estado actual demostrado con el concepto médico número 52222 de julio 29 de 2014, en el cual se informa que su enfermedad se encuentra en resolución, sin secuelas y con buen pronóstico, como tampoco se tuvo en cuenta su desempeño laboral durante los quince años posteriores a la Junta Médica inicial.
Manifiesta no entender por qué, entonces, no se le dio de baja por su incapacidad médica y se le permitió continuar ascendiendo, además se le permitió manejar armas y fue trasladado en varias oportunidades a zonas con problemas de orden público en las que fue agregado en cuatro ocasiones a grupos médicos. La Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía expone que en el acta de calificación de primera instancia se establecieron dos secuelas: depresión mayor recurrente secundaria a trastornos de la personalidad y defecto refractivo OD:20/20 OI 20/50 que corrige AV OD 20/20 y fue declarado NO APTO, determinando una discapacidad laboral de un 50.5%, producida en el servicio, pero no por causa y razón del mismo; sin emitirse un pronunciamiento sobre la reubicación laboral.
Informa que mediante acta del Tribunal Médico Laboral número M14-0026 del 30 de julio de 2014 se ratificó dicha decisión, indicándose que sí padece tanto del defecto refractivo como de la patología psiquiátrica, pero el porcentaje de disminución de la capacidad laboral fue modificado a 45.0%, por variación de la edad actual del paciente; declarando que por razones de orden médico y legal, no era apto para la actividad militar.
Respecto a la reubicación militar informa que le fue resuelta negativamente, por cuanto existe un pronunciamiento uniforme en esa materia que cuando entre las secuelas se encuentra una afección de orden psiquiátrico, la presencia de esa patología riñe con su presencia en un medio uniformado y jerarquizado que puede desencadenar reacciones que ponen en peligro su integridad y la de sus compañeros.
Refiere que en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 del decreto 1796 de 2000, la competencia de ese Colegiado radica en ratificar, modificar o revocar las decisiones de la Junta Médica y que, por lo tanto, en este caso, la situación médico laboral del actor se encuentra definida, por lo que no es procedente acudir a la acción de tutela para atacar la legalidad y firmeza de este tipo de acto administrativo que ya se encuentra en firme y que, según lo dispuesto en el artículo 22 ibídem, es irrevocable y obligatorio, procediendo únicamente acudir a las acciones Contencioso Administrativas.
Cita lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en decisión del abril 3 de 1992, y, por el Consejo de Estado en decisión del 28 de febrero de 2008, sobre la improcedencia de la acción de tutela como un medio alternativo o sustituto de los procesos ordinarios. Por lo tanto, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto ese Tribunal no le ha vulnerado derecho fundamental alguno al demandante.
Por su parte, el Coronel Director de Personal del Ejército Nacional informa que el decreto 1790 de 2000, que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en el artículo 54, literal C, exige como uno de los requisitos para ascender que se acredite aptitud psicofísica de acuerdo al reglamento vigente, el cual se encuentra establecido en el decreto ley 1796 de 2000 donde se define la capacidad psicofísica así como los criterios de clasificación para el ingreso y permanencia en la Institución. Respecto al caso concreto, expone que el señor Sargento Viceprimero Corredor Becerra fue valorado por los organismos médico laborales competentes y el 30 de julio de 2014 el Tribunal Médico Laboral clasificó las lesiones o afecciones y calificó la capacidad psicofísica para el servicio con INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL- NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR, sin sugerencia de reubicación laboral.
Agrega que con posterioridad a la evaluación de los galenos, el actor no presentó ficha médica para acreditar aptitud psicofísica para ascenso como se refleja en el oficio número 386284 del 9 de agosto de 2014 suscrito por el Jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad. Finalmente, asegura que las pretensiones de la demanda son absolutamente improcedentes por vía de tutela, según lo señalado por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-1528 de 2000.
Por lo tanto, solicita se denieguen y se declare su improcedencia.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales vulnerados o para impedir que se consume una amenaza de daño a los mismos, por parte de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos expresamente establecidos. Pero la misma norma constitucional declara que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[1].
De acuerdo con lo anterior, la acción de tutela es de carácter subsidiario y, por tanto, no puede ser utilizada para sustituir los medios que las leyes procesales han fijado para la defensa de los derechos dentro de las respectivas actuaciones judiciales, los cuales, se advierte, han sido previstos precisamente en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política que establece el debido proceso como un derecho fundamental.
En esta oportunidad, las pretensiones van encaminadas a obtener a través de la acción de tutela, que se ordene al Ejército Nacional que no tenga en cuenta las decisiones emitidas por la Junta Médica Laboral y por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y que se permita al actor continuar ascendiendo dentro de esa Institución. El decreto 1790 de septiembre 14 de 2000 del Ministerio de Defensa Nacional establece lo siguiente respecto a los ascensos de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares: “ARTÍCULO
51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”.
“ARTÍCULO
52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina (…)”. “ARTÍCULO
54. REQUISITOS MINIMOS PARA ASCENSO DE SUBOFICIALES. Los Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a) Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente decreto; b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza; c) Acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente; d) Acreditar los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional; e) Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y Clasificación (…)[2]”.
(Subrayas de la Sala) Para determinar la aptitud psicofísica de que trata la norma transcrita, se hace necesario acudir a lo dispuesto en el decreto 1796 de septiembre 14 de 2000 del Ministerio de Defensa Nacional[3], que sobre dicha materia, precisa: “ARTICULO 3o. CALIFICACION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.
Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto”. “ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones.
Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado (…)”. “ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico- Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”[4]. (Subrayas de la Sala) En este evento se acreditó con los documentos aportados con la demanda de tutela que efectivamente el 15 de abril de 1999 mediante el acta de Junta Médica Laboral 754 al señor Corredor Becerra le fueron diagnosticadas dos lesiones o afecciones que le dieron una incapacidad relativa y permanente, resultando NO APTO y le determinaron una disminución de la capacidad laboral del 50.5%; concluyeron que no hay lugar a indemnización (folios 7- 9).
También se encuentra probado que en última instancia el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía confirmó que el paciente presenta las dos lesiones o afecciones, que tiene una incapacidad permanente parcial, resultando NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR; no sugirió reubicación laboral, varió la disminución de la capacidad laboral a 45.0% y concluyó que se trata de enfermedades comunes adquiridas en el servicio pero no por causa y razón del mismo.
Al final de dicho documento dice expresamente que contra esa decisión solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes (folios 13-18). Según se puede observar en las normas transcritas en párrafos precedentes, las decisiones proferidas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.
La Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-836 de 2012, con ponencia del doctor Luis Ernesto Vargas Silva[5], expuso lo siguiente: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa.
Así ha destacado en múltiples oportunidades[6] que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta[7].
En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.
Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela.
En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales.
Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”[8] En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio[9] o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal[10]”.
Para analizar esos planteamientos, la Sala acude, en lo que tiene que ver con el perjuicio irremediable, a lo expresado por la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, según la cual un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte señala: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas, desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable” (Sentencia T -1316 de 2001).
Cotejada la actuación, considera la Sala que no se acreditan a favor del actor los presupuestos para la configuración de un perjuicio irremediable, pues, como él mismo lo expone, en la actualidad ostenta el cargo de Sargento Viceprimero -Suboficial- del Ejército Nacional y si bien no se accedió a una reubicación laboral para efectos de continuar con el proceso de ascenso, ello no quiere decir, o por lo menos no se probó, que vaya a ser retirado del Ejército Nacional y, en consecuencia, mientras continúa en el grado que tiene en la actualidad, puede esperar el resultado que surja al acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en aras de obtener una solución definitiva a su problema.
Entonces, si el actor, como en este caso, no ha ejercido las acciones consagradas en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos fundamentales, el mecanismo constitucional que se tramita no puede convertirse en un recurso adicional o supletorio de las fases procesales que cada jurisdicción consagra para sus procesos. Por lo tanto, se negará por improcedente el amparo deprecado en esta oportunidad.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA, por improcedente, la tutela solicitada por Frankiler Eduard Corredor Becerra, en contra del Ministerio de Defensa, del Ejército Nacional, de la Junta Médica Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Esta decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. En caso de no serlo, se remitirá a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1 991_pr002.html [2] Fuente: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_1790_2000_pr001.ht ml#46 [3] "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" [4] Fuente: http://200.75.47.49/senado/basedoc/decreto/2000/decreto_1796_2000.html [5] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-836-12.htm#_ftn6 [6] Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C- 1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa;
SU- 1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. [7] Cfr. T- 803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. [8] Sentencia T-972/05. [9] Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” [10] En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos.
En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela.
Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio”