RETRACTACIÓN DE LA ACEPTACIÓN DE CARGOS/Pura y simple-precedente jurisprudencial “Las expresiones del procesado fueron claras, no hubo ninguna duda en sus manifestaciones; tuvo oportunidad suficiente para expresar en la audiencia su opinión, en caso que fuera contraria; no se le coartó su derecho a hablar en esa diligencia, no se le intimidó, ni amenazó. La narración de los hechos jurídicamente relevantes por parte del señor Fiscal y repetida por el señor Juez, no se presta a ninguna confusión; cualquier persona de mediana inteligencia la comprende; la calificación jurídica dada a los sucesos también fue explícita y suficiente.
De lo anterior se concluye que su consentimiento fue expresado de manera libre, consciente, voluntaria y con suficiente información. RETRACTACIÓN DE LA ACEPTACIÓN DE CARGOS/Por inadecuada defensa “La alegación de ausencia de defensa técnica debe basarse en pruebas del supuesto fáctico en que se hace consistir. “Para que pueda hablarse de vulneración al derecho de defensa por indebida actuación por parte de los abogados encargados de la misma (defensa técnica), es indispensable que se pruebe que sus acciones o sus omisiones fueron ostensiblemente erradas y que tales falencias incidieron de manera determinante en la suerte de la persona procesada.
“No basta, por tanto, como se ha vuelto costumbre, que el nuevo abogado que asuma la defensa descalifique las conductas de sus colegas, sino que es perentorio que se acredite la realidad fáctica y jurídica de la violación del derecho. “Del mismo modo, no puede perderse de vista que la defensa es una sola, así la hayan desempeñado varios profesionales y que el hecho que quienes asumen la labor no estén de acuerdo con las estrategias de sus antecesores tampoco puede ser fundamento de una nulidad.
CITAS: C-1195 de 2005; Casación Penal, sentencia: de mayo 30 de 2012, radicación 37.668; sentencia de febrero 13 de 2013, radicación 39.707; febrero 13 de 2013, radicación 40.053; enero 30 de 2013, radicación 38.834; auto de mayo 29 de 2013, radicación 39327; autos de noviembre 9 de 2009, radicado 32.451 y de octubre 9 de 2013, radicación 40.920.
Del Tribunal Superior, auto de julio 4 de 2014, radicación 63-001-60-00033-2013-01861. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63-001-60000-33-2014-00912 Delitos: Falsedad y Simulación de investidura o cargo. Acusado: José Jesús Forero Cano Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Septiembre treinta (30) de dos mil catorce (2014) Acta número 146 Audiencia de lectura de auto Octubre tres (3) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor defensor del acusado José Jesús Forero Cano contra el auto dictado por el Juzgado tercero Penal del Circuito de Armenia en la audiencia celebrada el día 30 de mayo de 2014, por medio del cual decidió negar la retractación que el procesado realizó sobre la admisión de su responsabilidad en las conductas punibles imputadas.
ANTECEDENTES RELEVANTES En audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía atribuyó al procesado los cargos consistentes en ser autor a título de dolo de las conductas punibles de Falsedad material en documento público en concurso con Simulación de investidura o cargo, tipos penales descritos en los artículos 287 y 426, respectivamente, del Código Penal.
En ese acto el imputado aceptó su responsabilidad penal. En la audiencia de verificación de la aceptación de los cargos, realizada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 30 de mayo de 2014, el procesado manifestó que se retractaba del allanamiento a los cargos expresado por él en la audiencia de imputación. El señor defensor solicitó que se aceptara la retractación de manera pura y simple, como petición principal, y, de manera subsidiaria, que se admitiera la retractación por vicios en el consentimiento y violación a garantías y derechos fundamentales, de conformidad con el parágrafo del artículo 293 de la ley 906 de 2004 modificado por la ley 1453 en su artículo 69, apoyando su argumento en un pronunciamiento de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proferido el 30 de mayo de 2012 (con radicado 37.668).
Fundó esencialmente su petición en las siguientes situaciones: i) El ciudadano José Jesús Forero Cano luego de ser capturado estuvo durante toda la noche en la URI, donde, por el hacinamiento, no pudo dormir ni tampoco comer, lo que generó que su consentimiento se viciara por no encontrarse en pleno uso de sus facultades para decidir. ii) La defensora designada para la audiencia preliminar asesoró de manera inadecuada al procesado, tanto que le manifestó que la rebaja de pena sería mayor que la ofrecida por la Fiscalía, lo que influyó en la admisión de responsabilidad. iii) El señor Juez de control de garantías habló muy rápido cuando le preguntó si aceptaba o no los cargos. iv) Pudo haberse llegado a un preacuerdo para degradar la autoría a complicidad, con mayor beneficio para el imputado.
Escuchada la Fiscalía, el señor Juez procedió a emitir su decisión, en la que no aceptó la retractación exteriorizada. Destacó la improcedencia de la retractación pura y simple, apoyado en providencias, posteriores a la citada por el señor defensor, de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia. Se pronunció sobre la petición subsidiaria para aludir que no existía un vicio en el consentimiento, para lo cual acudió nuevamente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y destacó que la petición de la defensa no se apoyó en pruebas.
Hizo énfasis en los hechos que se desprenden directamente de la audiencia de formulación de imputación, para decir que tampoco observaba desconocimiento de las garantías fundamentales. LA APELACIÓN El señor defensor interpuso el recurso de apelación con el fin que se revoque el auto. Reiteró los argumentos sobre la violación de garantías fundamentales del procesado.
Hizo énfasis en la situación en la URI, la que llevó a un agotamiento físico y mental del indiciado, por no haber podido dormir ni comer durante la noche, lo que generó un vicio en el consentimiento. Además, afirmó que no hubo adecuada defensa técnica, porque el solo acompañamiento del defensor no es garantía de la efectividad de ese derecho.
El apelante manifestó que el audio es un claro elemento probatorio y el testimonio de su defendido también, lo cual, en su criterio, pone en evidencia la violación de las garantías y derechos fundamentales. Agregó que el señor Juez de Control de Garantías no puso en conocimiento del procesado todos sus derechos, sino algunos de ellos. La señora fiscal, en su calidad de no recurrente, solicitó a la Sala confirmar la decisión recurrida, respaldando lo mencionado por el despacho.
Dijo que se cumplió con el debido proceso en la formulación de imputación, y en la misma esa entidad formalizó los presupuestos fácticos y jurídicos contemplados en la normativa respectiva. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala es competente para conocer en segunda instancia del presente debate, ya que examinará la posible vulneración de derechos y garantías fundamentales, situación que, de llegar a probarse, produciría la nulidad de la actuación, tal y como lo consagra el artículo 457 de la ley 906 de 2004[1].
El artículo 293 de la ley 906 de 2004, modificado por el canon 69 de la ley 1453 de 2011, establece en su parágrafo que la retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[2], al interpretar esa disposición, en sentencia de mayo 30 de 2012 (radicación 37.668), citada por la defensa, manifestó que la retractación del allanamiento a cargos podía manifestarse en cualquier momento de manera pura y simple. Sin embargo, como lo advirtió la señora Fiscal en la audiencia de primera instancia, esa Corporación modificó su posición sobre el particular y actualmente su línea jurisprudencial es un categórico precedente, en el sentido que, una vez el Juez de garantías (en caso de allanamiento a cargos) declara la validez de la manifestación de voluntad hecha por la persona imputada, la aceptación de responsabilidad penal es irretractable, teniendo en cuenta que es una actuación realizada ante un funcionario revestido de autoridad judicial precisa para el caso y que además esta expresión de voluntad se genera libre, consciente, espontánea y voluntaria.
Las excepciones a esa regla son la demostración de vicios en el consentimiento o la flagrante vulneración de garantías fundamentales, supuestos de hecho que deben acreditarse en forma clara y precisa por parte del procesado y su defensa técnica. Así, en sentencia de casación de febrero 13 de 2013 (radicación 39.707), al referirse a lo que había expresado en la decisión de mayo 30 de 2012, en la que funda la defensa su pedimento, la Sala de Casación Penal precisó su criterio: “Sin embargo, la Corporación juzga imperioso en esta oportunidad modular el anterior pronunciamiento para ratificar la postura según la cual la disposición confiere, en efecto, al imputado la posibilidad de retractarse, pero modificándola en el sentido de que el entendimiento lógico y coherente de la misma exige la fundamentación de dicha manifestación, sustento orientado a poner de presente que la aceptación no obedeció a un acto voluntario, libre o espontáneo o que fue producto de la violación de garantías fundamentales.
(…) Bajo esa perspectiva, no resulta factible que un compromiso de tal envergadura, al punto –se insiste- de convertirse en la acusación base de la posterior actuación procesal y, desde luego, de la sentencia condenatoria así propiciada, pueda ser desconocido por el acusado mediante una manifestación pura y simple de estar arrepentido del mismo, pasando por encima sin más del querer de la Fiscalía y de principios rectores tales como la eficacia del ejercicio de la justicia previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 y la irretractabilidad que opera en las decisiones voluntarias, libres y espontáneas donde se admite en forma anticipada la responsabilidad penal, principio este último al cual se ha referido la jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás[3] y que se deriva del de lealtad, hoy en día previsto en el artículo 12 ibídem, a cuyo tenor “todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe” (subraya la Sala).
De ahí entonces que una interpretación razonable de la segunda parte del inciso primero del artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, modificatorio del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, apunta a entender que la retractación allí regulada sólo procede si se evidencia que el allanamiento o el acuerdo no obedecieron a un acto voluntario, libre y espontáneo o que en desarrollo de esos actos se vulneraron las garantías fundamentales.” Y en otro fallo de casación de la misma fecha, febrero 13 de 2013 (radicación 40.053), el Máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, en relación con la posición manifestada en la sentencia de mayo 30 de 2012, expuso: “Empero, la Corte advierte que la postura en cita no es la que mejor consulta los postulados de la norma en su contexto y tampoco atiende las necesidades de la justicia, pues, ha podido verificarse que en razón de esa retractación permitida para quienes se allanan a cargos en la audiencia de formulación de imputación, no sólo se han afectado bastante las bases de justicia premial que animan el sistema acusatorio, sino que se ha abierto la posibilidad de la utilización torticera del mecanismo para buscar vencimientos de términos o limitar la capacidad de maniobra de la Fiscalía. Junto con lo anotado, estima la Sala que esa posibilidad, por lo demás ajena a lo que el texto estricto de la ley diseña, resta seriedad al instituto de allanamiento a cargos, en tanto, si ya un funcionario judicial ha verificado que la aceptación de cargos emergió voluntaria, libre y plenamente informada, no existe razón para facultar el desdecirse de un compromiso que en atención a su naturaleza comporta plenos efectos jurídicos, tornando en mero ejercicio insustancial lo realizado ante el juez de control de garantías.
El mensaje para los diferentes intervinientes en el proceso penal, debe ser que los compromisos han de asumirse con plena libertad y voluntad, pero que precisamente por ello no es posible, salvo vulneraciones graves y evidentes de derechos fundamentales o inescapable afectación de los principios de legalidad y presunción de inocencia, retractarse de los mismos, con ostensible afrenta de los principios de lealtad, celeridad y economía procesal.” En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia había corregido su pronunciamiento inicial en sentencia de segunda instancia de enero 30 de 2013 (radicación 38.834), y con posterioridad reiteró la posición que actualmente tiene en auto de mayo 29 de 2013 (radicación 39327), lo anterior en plena armonía con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1195 de 2005.
Descartada la posibilidad de admitir una retractación pura y simple de la aceptación de responsabilidad, debe revisarse lo actuado, con el fin de establecer si, como lo dice el apelante, basta con conocer lo ocurrido en la audiencia preliminar para establecer la vulneración de derechos del imputado. En este caso particular, la Sala observa que en la audiencia de formulación de imputación el procesado estuvo asistido por una abogada cuyas calidades profesionales no se han cuestionado por medios objetivos.
En esa oportunidad, la Fiscalía presentó circunstanciada y claramente los hechos por los que él era investigado y expresó detalladamente su calificación jurídica, con lectura de las normas que describen los tipos penales atribuidos al imputado y las sanciones previstas para ellos; de igual forma, indicó el monto de la rebaja de pena ofrecida en caso de aceptación de cargos, 12,5% de la sanción, de acuerdo con la ley 906 de 2004 (grabación de la audiencia preliminar, a partir de 1 hora 0 minutos).
El señor Juez repitió los aspectos fáctico y jurídico de los cargos formulados, hizo una relación de los medios de prueba aportados por la Fiscalía en esa audiencia, mencionó los derechos que le asistían al procesado a guardar silencio, no auto incriminarse y a un juicio público, oral y contradictorio; preguntó al procesado si entendía lo que se le estaba diciendo, a lo que este contestó que sí, en varias ocasiones.
El señor Juez le reiteró los hechos y su calificación. También ilustró al procesado sobre cuál era el procedimiento a seguir y lo puso al tanto acerca de las consecuencias de la aceptación del cargo (1 hora y 10 minutos). Según este recuento, el director de la audiencia cumplió con la misión que le encomendó el legislador de ser garante de los principios y derechos fundamentales.
Con posterioridad a la ritualidad procesal desarrollada, el señor Juez de garantías preguntó al señor Forero Cano si entendió el cargo formulado, ante lo cual el imputado respondió afirmativamente, como claramente se puede escuchar en el audio de la audiencia preliminar. En esas condiciones, el procesado dijo claramente que aceptaba su responsabilidad en los delitos atribuidos.
El señor Juez le preguntó de manera pausada si su aceptación fue libre, consciente y voluntaria y Forero contestó que sí. La Sala observa que las expresiones del procesado fueron claras, no hubo ninguna duda en sus manifestaciones; tuvo oportunidad suficiente para expresar en la audiencia su opinión, en caso que fuera contraria; no se le coartó su derecho a hablar en esa diligencia, no se le intimidó, ni amenazó. La narración de los hechos jurídicamente relevantes por parte del señor Fiscal y repetida por el señor Juez, no se presta a ninguna confusión; cualquier persona de mediana inteligencia la comprende; la calificación jurídica dada a los sucesos también fue explícita y suficiente.
De lo anterior se concluye que su consentimiento fue expresado de manera libre, consciente, voluntaria y con suficiente información. En esas condiciones, el señor José Jesús Forero Cano renunció a su derecho a tener un juicio con contradicción de las pruebas y admitió ser el autor responsable de los delitos por los que se le investigaba. Ahora bien, el señor defensor del imputado ha planteado que la aceptación de responsabilidad fue el producto de una inadecuada defensa.
La alegación de ausencia de defensa técnica debe basarse en pruebas del supuesto fáctico en que se hace consistir. En este sentido, la Sala reitera lo expresado en auto de julio 4 de 2014 (radicación 63-001-60-00033-2013- 01861)[4], en los siguientes términos: Para que pueda hablarse de vulneración al derecho de defensa por indebida actuación por parte de los abogados encargados de la misma (defensa técnica), es indispensable que se pruebe que sus acciones o sus omisiones fueron ostensiblemente erradas y que tales falencias incidieron de manera determinante en la suerte de la persona procesada.
No basta, por tanto, como se ha vuelto costumbre, que el nuevo abogado que asuma la defensa descalifique las conductas de sus colegas, sino que es perentorio que se acredite la realidad fáctica y jurídica de la violación del derecho. Del mismo modo, no puede perderse de vista que la defensa es una sola, así la hayan desempeñado varios profesionales y que el hecho que quienes asumen la labor no estén de acuerdo con las estrategias de sus antecesores tampoco puede ser fundamento de una nulidad.
Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en autos de noviembre 9 de 2009 (radicado 32.451) y de octubre 9 de 2013 (radicación 40.920), reiteró que para que pueda prosperar la tacha por falta de defensa técnica es indispensable que se pruebe que la persona que la ha asumido ha actuado de manera negligente o con profunda ignorancia en las reglas procesales, y agrega esa Corporación que no es posible argüir vulneraciones del derecho de defensa técnica con base en pruebas o estrategias que después de conocido su resultado le hubiera gustado proponer al nuevo abogado, simplemente con el enunciado de haber estado en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quienes intervinieron con anterioridad.
No hay prueba en esta actuación en el sentido que la señora defensora hubiese ofrecido al señor imputado una rebaja de pena superior a la que la Fiscalía y el Juzgado manifestaron. Esa aseveración solo se quedó en un enunciado sin undamento, contrario a lo que se observa en la grabación de la audiencia de imputación. El Tribunal encuentra que con los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía, que refuerzan lo establecido en el momento de la captura en flagrancia del señor Forero, la aceptación de cargos es una estrategia defensiva válida, sin que el hecho de que existan otras posibilidades, como la aleatoria de llegar a un preacuerdo como el planteado por el apelante, sea un fundamento para afirmar que no hubo defensa adecuada.
Pero, además, es poco probable que el procesado haya sido engañado o no hubiese comprendido lo que sucedió en la actuación judicial, lo que se infiere de su historial judicial. Con certificación expedida por la Policía Nacional, la Fiscalía acreditó que el señor José Jesús Forero Cano ha sido condenado con anterioridad en tres oportunidades y ha sido investigado penalmente en otras ocasiones, lo que significa que conoce los trámites judiciales, sabe a qué se enfrenta en un proceso penal y, por ello, entiende perfectamente lo que en ellos ocurre; sabe a qué situaciones se enfrenta; en otras palabras, no es un ingenuo personaje que incurra en error en casos como este.
Si se hubiera encontrado mal asesorado, muy seguramente lo habría expresado. Finalmente, la Sala no se referirá al argumento de la apelación según el cual pudo existir vulneración de garantías fundamentales porque el señor Juez de Control de garantías no leyó en su integridad el artículo 8 de la ley 906 de 2004. Al respecto, debe precisarse que esa alegación no se presentó en primera instancia, razón por la que no fue objeto de debate en la audiencia, ni de pronunciamiento en el auto recurrido.
El recurso de apelación tiene por finalidad rebatir las consideraciones que el Juzgado hizo en su decisión, sin que sea procedente plantear nuevos problemas jurídicos no propuestos en primera instancia, con lo que se sorprende a los demás sujetos procesales y se impide su contradicción, esencia del debido proceso como lo prevé el artículo 29 de la Constitución Política.
En síntesis, se confirmará el auto impugnado. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, Quindío, RESUELVE CONFIRMAR el auto apelado, por medio del cual el Juzgado tercero Penal del Circuito de Armenia no admitió la retractación de la aceptación de cargos manifestada por el señor José Jesús Forero Cano. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede ningún recurso.
Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html consultada en la página de internet de la Secretaría del Senado de la República de Colombia. [2] Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas en la página web de esa Corporación www.cortesuprema.gov.co [3] (cita en el texto transcrito) Así, entre muchas, sentencias del 28 de octubre de 1996, radicación 10578 y del 7 de abril de 2010, radicación 33117. [4] Las decisiones del Tribunal Superior de Armenia, Quindío, pueden consultarse en el sitio de internet de la Corporación www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co