PREACUERDOS/ FISCALIA COMO TITULAR DE LA PERSECUSIÓN PENAL “La Fiscalía, como titular de la persecución penal (artículo 250, Constitución Política), tiene la función de atribuir la calificación jurídica a los hechos que investiga, actividad que debe ajustarse al principio de legalidad y específicamente al de tipicidad, de conformidad con los artículos 29 de la Constitución Política, 6 y 10 del Código Penal.
Por ello, la adecuación típica que haga de los hechos debe corresponder a lo ocurrido, de acuerdo con los elementos probatorios con que cuente para el momento procesal respectivo. INTERVENCIÓN DEL JUEZ EN LOS PREACUERDOS/No puede desconocer la función acusadora- excepciones. “El Juez debe verificar que se cumpla con los principios y garantías previstos en la Constitución Política y en la ley, como parte del debido proceso; por tanto, cuando observe que es evidente que los hechos acreditados con los medios de conocimiento que aporta la Fiscalía reúnen las características básicas estructurales de un tipo penal diferente al imputado o al atribuido en la acusación, debe intervenir en salvaguarda del principio de legalidad.
“Como lo ha sostenido esta Sala, esa intervención no puede desconocer la función de acusación de la Fiscalía, a la que corresponde realizar la calificación jurídica, y sólo puede materializarse en casos extremos; de lo contrario, el Juez estaría asumiendo el papel que no le corresponde y se llegaría a desvertebrar la separación que debe existir entre las labores de acusación y de juzgamiento.
Sólo en casos específicos, en los cuales se haga ostensible el error en la calificación jurídica, por el notorio distanciamiento entre los hechos y su adecuación típica, puede el Juez invalidarla por vulneración al principio de legalidad. PREACUERDOS/Flexibilización del principio de legalidad-hechos y consecuencias. “Esta Sala ha precisado en diversas oportunidades que esa flexibilización del principio de legalidad no puede ser entendida como absoluta liberalidad para que las partes puedan pactar, a su arbitrio, la solución de los procesos penales, porque, así, se iría en contra de las pautas trazadas en el canon 348 de la ley 906, que obligan a evitar el desprestigio de la administración de justicia y su cuestionamiento.
“Cuando se llega a acuerdos sobre los hechos y sus consecuencias, las partes deben ser cuidadosas en la presentación de los mismos, con el fin que entre ellos exista correspondencia lógica. “De paso, debe responderse al señor Defensor que si la negociación se refirió a los hechos, es apenas natural que los mismos tengan que hacerse explícitos; pero, sobre todo, no puede olvidarse que las conductas punibles no surgen espontáneamente, sino como consecuencia de unos hechos, por lo que deben conocerse los sucesos para poder comprender la base de la imputación o de la acusación (fáctica y jurídica).
CITAS: Casación penal: sentencia de 27 de octubre de 2008, radicación 29.979; sentencia de febrero 27 de 2013, radicación 33.254; sentencias de noviembre 30 de 2006, radicación 25.108 y julio 8 de 2009, radicación 31.280; sentencia SP9853-2014, radicación 40.871, de julio16 de 2014 sentencia del 6 de febrero de 2013, radicación 39.892; sentencia SP 10299- 2014, de agosto 5 de 2014, radicación 40.972.
Tratadistas BERNAL CUÉLLAR y MONTEALEGRE LYNETT; Del Tribunal Superior de Armenia, autos de mayo 6 de 2014, radicación: 63-001-60-00033-2013-03782 y, julio 9 de 2014, radicación 63-001-60-08775-2011-00014. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-001-60-00033-2013-01501 Delito: Porte de estupefacientes Acusado Andrés Felipe Sánchez Zuluaga Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Septiembre veintidós (22) de dos mil catorce (2014) Acta número 139 Audiencia lectura de auto Octubre tres (3) de dos mil catorce (2014) Hora: 2:30 p.m. El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Defensa contra el auto proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia en la audiencia celebrada el día 21 de mayo de 2014 por medio del cual se decidió no aprobar un preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el señor Andrés Felipe Sánchez Zuluaga. 1.
ANTECEDENTES La Fiscalía General de la Nación acusó al señor Andrés Felipe Sánchez Zuluaga como autor de un delito consistente en llevar consigo estupefaciente, porque, de acuerdo con la narración que el delegado de esa entidad hizo de los hechos, en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de acusación, el procesado fue capturado en flagrancia cuando portaba 3.4 gramos de cocaína.
Después de la audiencia preparatoria y antes de iniciarse la de juicio oral, la Fiscalía y el acusado acordaron que este aceptaba su responsabilidad penal como cómplice del ilícito por el que se presentó la acusación. En audiencia realizada el 21 de mayo de 2104, verificadas las condiciones en que el acusado aceptó su responsabilidad y celebró el convenio, lo que hizo la Juzgadora con interrogatorio personal al procesado, la señora Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia lo improbó. Hizo un recuento amplio de pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en relación con el respeto del principio de legalidad en las negociaciones procesales penales y con la intervención de los Jueces en la calificación jurídica, para aseverar la Juzgadora que no acoge las posiciones que le impiden hacer un control de fondo a la tipificación del delito, porque no constituyen precedente jurisprudencial, el que sí se configura con las sentencias en las que esa Corporación hace primar la legalidad.
Se refirió a las decisiones de la Corte Constitucional sobre el acatamiento de la legalidad en los preacuerdos, destacando que los Fiscales no cuentan con libertad absoluta para llegar a los convenios. La señora Jueza también hizo referencia a providencias de este Tribunal Superior, sobre esa temática, para advertir, como es su costumbre, que ella las acata, pero solo en los casos en que se toman, ya que ella está obligada solo por la Constitución y la ley.
Al abordar el caso concreto, concluyó que no se respetó el principio de legalidad en el convenio, porque de la narración de los hechos no se desprende que el acusado haya actuado como cómplice, sino como autor. La providencia fue apelada por la Fiscalía y la Defensa, partes que pidieron su revocación. El señor Fiscal recordó que este Tribunal ha declarado que el principio de legalidad se ha flexibilizado para que se puedan celebrar los preacuerdos que permitan la rápida solución del conflicto, de no ser así, solo se podría realizar acuerdos con la sola aceptación de responsabilidad.
En este caso se logran los objetivos de esta figura. La degradación de la responsabilidad de autor a cómplice obedece a que en el tráfico de estupefacientes participan muchas personas; entre ellas, el consumidor. El señor Defensor destacó que el legislador estableció los preacuerdos y negociaciones para que los procesos no lleguen a juicio.
La Jueza tiene limitada su intervención, porque la ley permite las negociaciones siempre y cuando cumplan sus objetivos y el artículo 351 de la ley 906 expresa que los preacuerdos obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan garantías fundamentales, que en este caso no se han quebrantado; por el contrario, hay beneficio para la sociedad.
Agregó que el principio de legalidad fue interpretado por la Jueza más allá de las claras previsiones de los artículos 6 de los códigos sustantivo y procesal penal, porque el preacuerdo se celebró acatando las normas vigentes al momento de la comisión del hecho. Omitió la aplicación del principio de favorabilidad, que se hace claro con la expedición de la ley 906.
No se cambia el tipo penal, se conserva el delito de tráfico de estupefacientes y se modula la participación para lograr la terminación anticipada del proceso. El procesado va a ser condenado. La ley no obliga a hacer la relación fáctica en las convenciones. 2.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Este Tribunal ha sido claro en manifestar que la Fiscalía es la titular de la persecución penal y que solo en casos extremos el juez puede invalidar el preacuerdo, cuando se haga notorio el distanciamiento de la calificación jurídica correspondiente a la conducta delictiva desplegada. En autos de mayo 6 de 2014 (radicación: 63-001-60-00033-2013-03782) y julio 9 de 2014 (radicación 63-001-60-08775-2011-00014), esta Corporación mantuvo los siguientes argumentos[1]: La Fiscalía, como titular de la persecución penal (artículo 250, Constitución Política), tiene la función de atribuir la calificación jurídica a los hechos que investiga, actividad que debe ajustarse al principio de legalidad y específicamente al de tipicidad, de conformidad con los artículos 29 de la Constitución Política, 6 y 10 del Código Penal.
Por ello, la adecuación típica que haga de los hechos debe corresponder a lo ocurrido, de acuerdo con los elementos probatorios con que cuente para el momento procesal respectivo. El Juez debe verificar que se cumpla con los principios y garantías previstos en la Constitución Política y en la ley, como parte del debido proceso; por tanto, cuando observe que es evidente que los hechos acreditados con los medios de conocimiento que aporta la Fiscalía reúnen las características básicas estructurales de un tipo penal diferente al imputado o al atribuido en la acusación, debe intervenir en salvaguarda del principio de legalidad.
Como lo ha sostenido esta Sala, esa intervención no puede desconocer la función de acusación de la Fiscalía, a la que corresponde realizar la calificación jurídica, y sólo puede materializarse en casos extremos; de lo contrario, el Juez estaría asumiendo el papel que no le corresponde y se llegaría a desvertebrar la separación que debe existir entre las labores de acusación y de juzgamiento.
Sólo en casos específicos, en los cuales se haga ostensible el error en la calificación jurídica, por el notorio distanciamiento entre los hechos y su adecuación típica, puede el Juez invalidarla por vulneración al principio de legalidad. Esta posición encuentra apoyo en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia[2] expresada, entre otras, en sentencia de febrero 27 de 2013 (radicación 33.254).
En la sentencia SP9853-2014 (radicación 40.871), de julio16 de 2014, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria hizo un recuento de su jurisprudencia sobre la intervención judicial en los preacuerdos y destacó que en la misma se ha sostenido que, aunque la regla general consiste en que en el modelo acusatorio de la ley 906 de 2004, la calificación jurídica acogida por el ente acusador no puede ser cuestionada, esta regla admite excepciones, para lo cual ratificó lo dicho en sentencia del 6 de febrero de 2013 (radicación 39.892) “No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional.
Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden).
(…) Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales. La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor.” (Cursiva en el texto original).
En este punto se puede obtener una primera conclusión: El precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, contrario a lo expresado por la Juzgadora de primera instancia, sí permite el control judicial en los preacuerdos, en los eventos que delimita. Ahora bien, como lo dijo el señor Fiscal apelante, en el auto de mayo 6 de 2014, ya mencionado, este Tribunal Superior agregó: “Para poder abordar de manera concreta el análisis de los preacuerdos, debe tenerse en cuenta que el principio de legalidad se ha flexibilizado en la normativa que regula el proceso penal regido por la ley 906 de 2004.
Al respecto, en sentencia de junio 28 de 2013 (radicación 63-001-60-00000-2012-00012), esta Sala Penal expuso que para que puedan llegar a preacuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias, permitidos por los artículos 351 y 352 de la ley 906 de 2004, es apenas lógico que las partes (Fiscalía y personas imputadas o acusadas) tengan un margen razonable de discrecionalidad para poder negociar, pues, de lo contrario, esta institución de justicia consensuada perdería su naturaleza.
En ese contexto debe entenderse el contenido del principio de legalidad. (…)Con estas reflexiones, fundadas en el estudio sistemático y teleológico de la normativa y apoyadas en la doctrina, como criterios de interpretación de las normas y como auxiliar de la actividad judicial (artículos 26 y siguientes del Código Civil y 230 de la Constitución Política), no se está afirmando que los preacuerdos se pueden realizar de cualquier manera, ni que están libres de las objeciones de los intervinientes en el proceso, ni del control judicial, sino que se señalan parámetros de ponderación de sus resultados para poder concluir si pueden o no ser aprobados por las Juezas y los Jueces.” Sin embargo, olvida el señor Fiscal recurrente que esta Sala ha precisado en diversas oportunidades que esa flexibilización del principio de legalidad no puede ser entendida como absoluta liberalidad para que las partes puedan pactar, a su arbitrio, la solución de los procesos penales, porque, así, se iría en contra de las pautas trazadas en el canon 348 de la ley 906, que obligan a evitar el desprestigio de la administración de justicia y su cuestionamiento.
Por tanto, el(a) Juzgador(a) debe estudiar los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía, para verificar si los mismos apoyan razonablemente lo acordado, como lo ha dicho la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencias de noviembre 30 de 2006 (radicación 25.108) y julio 8 de 2009 (radicación 31.280).
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP 10299-2014, de agosto 5 de 2014 (radicación 40.972), en la que hizo nuevamente el análisis sobre el control judicial en los preacuerdos y negociaciones, precisó: “2. Advierte la Corte, antes de emprender el examen del cargo y en concordancia con lo dicho en pasada oportunidad (CSJ SP, 8 Jul 2009, Rad. 31280), que el allanamiento a cargos y los preacuerdos entre procesado y Fiscalía se encuentran sujetos a control judicial.
El Juez los aprueba si en su formación no se han violado derechos fundamentales, dentro de los cuales se comprenden, entre otros, la legalidad, la estricta tipicidad y el debido proceso. La admisión de responsabilidad, en lo que aquí interesa, “debe contar con un grado racional de verosimilitud”. (…)” Cuando se llega a acuerdos sobre los hechos y sus consecuencias, las partes deben ser cuidadosas en la presentación de los mismos, con el fin que entre ellos exista correspondencia lógica.
De paso, debe responderse al señor Defensor que si la negociación se refirió a los hechos, es apenas natural que los mismos tengan que hacerse explícitos; pero, sobre todo, no puede olvidarse que las conductas punibles no surgen espontáneamente, sino como consecuencia de unos hechos, por lo que deben conocerse los sucesos para poder comprender la base de la imputación o de la acusación (fáctica y jurídica).
La doctrina también se ha ocupado del tema. Los tratadistas BERNAL CUÉLLAR y MONTEALEGRE LYNETT --actual Fiscal General de la Nación-- destacan la trascendencia del respeto por la situación fáctica que ha servido para la imputación, para efectos de celebrar los preacuerdos, y el apoyo que los mismos deben tener en los medios de prueba allegados.
Al respecto, han sostenido: “En cualquier negociación resulta imperioso respetar el factum que ha servido de premisa para imputar. (…) Lo mismo puede decirse para los casos de tipificación concertada, porque el funcionario está facultado para acordar con el imputado y su defensa formas der tipificación del tipo, dependiendo de las circunstancias en que se han dado los hechos y la prueba que obra al respecto (piénsese en la tentativa o formas de intervención delictiva, etc.)…” [3] En este caso, según los hechos acordados entre la Fiscalía y el señor procesado, asesorado por su Defensa, narrados en el escrito de preacuerdo, el señor Andrés Felipe Sánchez Zuluaga fue sorprendido por la Policía el 31 de marzo de 2013 cuando tenía en su poder 6 bolsas plásticas que contenían 3.4 gramos de sustancia a base de cocaína.
Con base en estos hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía y el acusado acordaron que él es cómplice del delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, y que su conducta consistió en “llevar consigo” la droga prohibida. Al comparar la narración de los hechos con la descripción típica del delito, se observa que la conducta desplegada por el señor Sánchez Zuluaga corresponde a la de quien realiza la conducta punible, pues, se dice claramente que él llevaba consigo la cocaína, actuación que corresponde a uno de los verbos rectores previstos en la norma penal; es decir, personalmente, directamente, realizaba una de las conductas tipificadas como punible, tenía una actuación principal, de dominio del hecho, que corresponde a la de un autor del delito, y no actuaba de manera secundaria, como ayudante de un hecho ajeno, como lo haría un cómplice (artículos 29 y 30 del Código Penal).
Los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía como fundamento de su acusación demuestran que el señor Sánchez llevaba con él la droga ilícita; es decir, realizaba uno de los comportamientos punibles descritos en el artículo 376 del Código Penal directamente (“El que sin permiso de autoridad competente… lleve consigo,… sustancia estupefaciente,…”).
En este orden de ideas, como no hay correspondencia entre los hechos y la calificación jurídica acordados por las partes, no puede aprobarse la negociación, por desconocer el principio de legalidad.[4] Al respecto, la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 27 de octubre de 2008 (radicación 29.979), expresó: “si en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio del estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación”.
Así las cosas, se confirmará la decisión apelada. 3. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto apelado, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia improbó un preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado Andrés Felipe Sánchez Zuluaga.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede ningún recurso. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Las decisiones del Tribunal Superior de Armenia pueden consultarse en la página web de la Corporación www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [2] Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas en la página web de esa Corporación: www.cortesuprema.gov.co y EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, varios números.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., Ltda. Extractos impresos y textos completos en discos compactos. [3] BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. Tomo II Estructura y garantías procesales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, págs. 906 ss. [4] La línea que ha trazado este Tribunal Superior sobre esta clase de preacuerdos, ha sido expresada en auto de junio 25 de 2014 (radicación 63- 001-60-00033-2013-04324).