DERECHOS DE LA POBLACIÓN CON DISCAPACIDAD/Programa “Hogar Gestor” del ICBF/Incumplimiento del requisito objetivo, “padecer una discapacidad mental absoluta”. “Debe indicarse que el Programa “Hogar Gestor para Población con Discapacidad” en el cual aspira la accionante sea incluido su descendiente, de acuerdo con la documentación allegada a la actuación, es una “modalidad de restablecimiento de derechos para niños, niñas y adolescentes en condición de amenaza o vulneración, con discapacidad o enfermedad de cuidado especial, que consiste en el acompañamiento, la asesoría y el apoyo económico para el fortalecimiento familiar, de manera que con el apoyo del Estado, la familia, corresponsablemente asuma la protección integral del niño, niña o adolescente.
Se incluyen los mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta”. “De conformidad con el lineamiento técnico que regula la materia, aprobado mediante resolución No. 5928 del 27 de diciembre de 2010, esta alternativa se aplica cuando la familia ofrece condiciones comprobadas para acoger, brindar cuidado, afecto y atención al niño, niña o adolescente y puede asumir la gestión de su desarrollo integral, con el apoyo institucional y articulación de la red de servicios del Estado; igualmente, permite ofrecer herramientas a la familia para el mejoramiento de la atención en niños, niñas o adolescentes; de sus condiciones habitacionales, empoderamiento para utilización de las redes de servicios; promover la inclusión de éstos en los servicios institucionales, sociales y comunitarios de la localidad, comuna o municipio, generando así proceso de organización al interior de las familias, para la definición de iniciativas productivas orientadas al mejoramiento de los ingresos y de la calidad de vida de sus destinatarios.
“Del lineamiento técnico relacionado, así como del desarrollo jurisprudencial que ha tenido el mismo, se colige de manera clara que el Programa “Hogar Gestor”, fue concebido para brindar apoyo a los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad o con enfermedad de cuidado especial y a los mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta.
CITAS: T-045 de 2013 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, octubre dos de dos mil catorce. Radicado 63-001-31-07-001-2014-00064-01 Accionante GRACIELA ESPERANZA DAZA ZEMANATE Accionado ICBF-Regional Quindío Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 149 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la accionante GRACIELA ESPERANZA DAZA ZEMANATE, contra la sentencia del cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, denegó el amparo tutelar invocado por la aludida ciudadana contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Quindío. 2.
H E C H O S La señora GRACIELA ESPERANZA DAZA ZEMANATE, el veintidós (22) de agosto de dos mil catorce (2014), instauró acción de tutela en contra del ICBF- Regional Quindío, al considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a su hijo EDISON JESÚS BERMEO DAZA, toda vez que a pesar de que se trata de un joven que padece discapacidad y que en la actualidad se encuentra prácticamente postrado como consecuencia del estado obsoleto en que se halla la prótesis que le donaron hace algunos años, la entidad accionada, desconociendo que pertenece a una familia víctima del desplazamiento, inscrita como tal en el RUV y que afronta una precaria situación económica, le negó la inclusión en el programa “Hogar Gestor”, bajo el argumento de que no tiene una discapacidad severa, conclusión a la que, resalta, llegaron con sustento en la información suministrada por su otro hijo menor de edad en la visita domiciliaria que les hicieron, justo cuando ella se encontraba con aquel en la ciudad de Medellín, adelantando las gestiones tendientes a obtener la adaptación de una nueva prótesis, esfuerzos que resultaron infructuosos porque el elemento sustitutivo no ostentaba las características requeridas.
Consecuente con lo anterior, invoca que en amparo de las garantías fundamentales de su descendiente, se disponga su inclusión en el referido programa.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, mediante auto del 25 de agosto de 2014 admitió la demanda de tutela y dispuso remitir copia de la misma y de sus anexos a la accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaba pertinente. De esa manera, la Directora del ICBF – Regional Quindío, allegó memorial en el que luego de hacer alusión a la finalidad del Programa “Hogar Gestor” y a los requisitos para acceder al mismo, expuso que atendiendo el concepto negativo rendido por la trabajadora social que practicó la visita psicosocial al núcleo familiar del joven EDISON JESÚS, el cual fue reiterado al término de la nueva visita practicada en trámite de la acción de tutela, no resulta viable disponer su inclusión, porque aunado a que el joven en mención es independiente para el desarrollo de sus actividades, el núcleo familiar recibe subsidio a través del programa de Familias en Acción y además cuenta con los ingresos que percibe el progenitor, lo que descarta de plano el estado de pobreza absoluta.
Por su parte, la señora DAZA ZEMANATE, en desarrollo de la declaración que rindió ante el funcionario de primer nivel, luego de señalar que su núcleo familiar está conformado por su esposo NILSON SÁNCHEZ GONZÁLEZ y sus dos hijos EDISON JESÚS y ANDERSON ALEXÁNDER de 17 y 12 años de edad, respectivamente, y que su pretensión está encaminada exclusivamente a que su hijo reciba la ayuda a la que tiene derecho porque para la consecución de la prótesis está adelantando aparte las gestiones pertinentes, señaló que los ingresos familiares ascienden aproximadamente a la suma de $500.000 que recibe su esposo por las labores de oficios varios que desempeña y que parte de dicha suma, la destinan para cancelar el canon de arrendamiento de la vivienda en la que residen, el cual corresponde a $270.000, sin incluir servicios públicos.
Entre tanto, la señora MARÍA ELENA OSORIO CASTRO, Defensora de Familia del ICBF, al atender la citación que le hiciera el a quo, luego de recordar la naturaleza del Programa en el cual aspira la señora DAZA ZEMANATE se incluya a su hijo, informó que la negativa se fundamentó no solo en la entrevista rendida por el menor ANDERSON SÁNCHEZ al atender la visita psicosocial, sino además en las condiciones de la vivienda, en labores de vecindario y en la historia clínica de EDISON JESÚS, elementos de juicio que permiten descartar el estado de pobreza absoluta y la discapacidad severa que según la accionante padece su descendiente.
Finalmente, a través de las comunicaciones enviadas por las diferentes entidades bancarias, en acatamiento del requerimiento que les hizo el funcionario de primer nivel, se estableció que la señora DAZA ZEMANATE solo posee una cuenta de ahorros en el Banco Agrario a la que se le dio apertura dentro del Programa “Familias en Acción”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, el 4 de septiembre de 2014, denegó el empeño tutelar; como fundamento de su determinación, después de referirse al precedente constitucional sobre la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y a la especial protección de dicho grupo poblacional cuando padecen alguna discapacidad, expuso que en el presente caso no resulta procedente disponer la inclusión del joven EDISON JESÚS en el Programa “Hogar Gestor”, porque en la actuación se acreditó que su núcleo familiar no se encuentra en una precaria situación económica, pues cuentan no solo con el ingreso del progenitor, sino también con el subsidio del Programa “Familias en Acción”, lo que descarta de plano la vulnerabilidad derivada de la pobreza extrema que pretende ser subsanada con el mismo.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora GRACIELA ESPERANZA DAZA ZEMANATE impugnó la sentencia detallada. Luego de reiterar en su integridad los argumentos inicialmente esbozados, invocó la revocatoria del fallo de primer nivel y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, señalando para ello que resulta inverosímil que se niegue el beneficio deprecado a favor de su hijo quien presenta una amputación de su pierna y una prótesis que actualmente es nociva para su salud, porque sumado a que su esposo recibe un salario de $500.000, perciben un subsidio de $30.000 del programa “Familias en Acción”, aludiendo a una presunta capacidad económica que se desvirtúa no solo si se tiene en cuenta que de arriendo pagan $270.000 mensuales, sino también con la comunicación que el pasado mes de agosto le remitiera la Unidad de Atención y Reparación Integral para las Víctimas en la cual le indican que dada la precariedad en que viven le reconocerían el componente de alojamiento, en tanto que para el de alimentación, enviarían la documentación al ICBF por ser la autoridad competente para el efecto.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De importancia resulta recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La enunciada institución ostenta como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. Conforme a lo indicado en precedencia, corresponde a la Sala examinar si en el presente caso se dan las condiciones para tutelar los derechos fundamentales en pro del joven EDISON JESÚS BERMEO DAZA y disponer consecuencialmente, su inclusión en el Programa “Hogar Gestor” auspiciado por el ICBF. De esa manera, en aras de contar con la claridad requerida, debe indicarse que el Programa “Hogar Gestor para Población con Discapacidad” en el cual aspira la accionante sea incluido su descendiente, de acuerdo con la documentación allegada a la actuación, es una “modalidad de restablecimiento de derechos para niños, niñas y adolescentes en condición de amenaza o vulneración, con discapacidad o enfermedad de cuidado especial, que consiste en el acompañamiento, la asesoría y el apoyo económico para el fortalecimiento familiar, de manera que con el apoyo del Estado, la familia, corresponsablemente asuma la protección integral del niño, niña o adolescente.
Se incluyen los mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta”. Así, de conformidad con el lineamiento técnico que regula la materia, aprobado mediante resolución No. 5928 del 27 de diciembre de 2010, esta alternativa se aplica cuando la familia ofrece condiciones comprobadas para acoger, brindar cuidado, afecto y atención al niño, niña o adolescente y puede asumir la gestión de su desarrollo integral, con el apoyo institucional y articulación de la red de servicios del Estado; igualmente, permite ofrecer herramientas a la familia para el mejoramiento de la atención en niños, niñas o adolescentes; de sus condiciones habitacionales, empoderamiento para utilización de las redes de servicios; promover la inclusión de éstos en los servicios institucionales, sociales y comunitarios de la localidad, comuna o municipio, generando así proceso de organización al interior de las familias, para la definición de iniciativas productivas orientadas al mejoramiento de los ingresos y de la calidad de vida de sus destinatarios.
Ahora bien, al analizar la población titular de la atención, de manera diáfana se advierte que el programa está orientado a proteger a los niños, niñas o adolescentes con discapacidad o con enfermedad de cuidado especial y a los mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta, que cuentan con familia de origen o red vincular de apoyo, pero que por sus condiciones de pobreza se encuentran en amenaza de vulneración de derechos; así lo reiteró la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-045 del 14 de febrero de 2013, con ponencia del H. M. Dr. NILSON PINILLA PINILLA, en cuya parte pertinente, precisa: “El ICBF, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en cumplimiento de lo ordenado por el parágrafo del artículo 11 del referido Código, ha venido definiendo los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento, teniendo como último el expedido en noviembre de 2010, aprobado en diciembre 30 de 2010, con el cual se busca generar procesos de atención que permitan prevenir mayores niveles de vulneración, dependiendo de la situación o condición particular del niño, niña o adolescente y sus familias o redes sociales próximas.
“En el mencionado lineamiento técnico, el ICBF realiza varias modificaciones respecto a los anteriores y amplia el esquema estructural de dicho programa, (“hogar gestor”), acogiendo la “modalidad hogar gestor para población con discapacidad”, con el objetivo de fortalecer en las familias de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad o enfermedad que demande cuidado especial, “factores de generatividad”, que fortalezcan y consoliden a nivel individual, familiar y social, la asunción de corresponsabilidad en la atención de los niños.
“El ICBF define tal modalidad de restablecimiento de derechos como el acompañamiento, la asesoría y el socorro económico para el fortalecimiento familiar, de manera que con el apoyo del Estado, la familia corresponsablemente asuma la protección integral del niño, niña o adolescente. “Esa modalidad se aplica cuando la familia ofrece condiciones comprobadas para acoger, brindar afecto y atención al niño, niña o adolescente, asumiendo la gestión de su desarrollo integral, con el apoyo institucional y articulación de la red de servicios del Estado.
“La población pasible de esta modalidad de apoyo y fortalecimiento, incluye a niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad o con enfermedad de cuidado especial, y los mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta, que cuentan con familia de origen o red vincular de apoyo (interacción con hermanos, primos y otros familiares, compañeros de preescolar y de colegio, vecinos, amigos, etc.), pero que por sus condiciones de pobreza se encuentran bajo adicional amenaza de vulneración de derechos.
“Finalmente, en lo atinente a la permanencia, rotación y preparación para el egreso del hogar gestor de la población en situación de discapacidad, el ICBF en el citado lineamiento técnico estima “una permanencia de dos (2) años en la modalidad, prorrogables por un (1) año más, de acuerdo con el concepto de la Defensoría de Familia y su Equipo Técnico Interdisciplinario apoyado en el concepto del Equipo Técnico Interdisciplinario del Operador”, que “debe desarrollar estrategias y acciones encaminadas a la preparación de la familia para la salida del Hogar Gestor, a partir del cumplimiento de los objetivos”.
(Negrillas del Tribunal) Del lineamiento técnico relacionado, así como del desarrollo jurisprudencial que ha tenido el mismo, se colige de manera clara que el Programa “Hogar Gestor”, fue concebido para brindar apoyo a los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad o con enfermedad de cuidado especial y a los mayores de 18 años con discapacidad mental absoluta.
En el caso bajo estudio, del examen del registro civil de nacimiento[1], así como de la fotocopia de la tarjeta de identidad[2] del joven EDISON JESÚS BERMEO DAZA, se advierte que nació el 22 de septiembre de 1996 y en consecuencia, a la fecha, cuenta con 18 años de edad, situación que de conformidad con los lineamientos enunciados lo ubica en el segundo grupo poblacional que eventualmente podría ser beneficiado con las prerrogativas inherentes al programa mencionado; sin embargo, la Sala, desde ya, debe señalar que en este particular evento, no es posible disponer su inclusión en los términos solicitados en el libelo de demanda, toda vez que no reúne el requisito exigido para tal grupo, como lo es padecer una discapacidad mental absoluta, pues a través de las dos visitas practicas por la Trabajadora Social del ICBF a su núcleo familiar y de la historia clínica respectiva, se estableció que el mismo padece una discapacidad motora y no mental, al punto que en la actualidad se encuentra cursando grado once de bachillerato.
Así las cosas, si bien el Tribunal no desconoce la especial protección otorgada, entre otros grupos de población, a los niños, niñas y adolescentes, a las personas víctimas del desplazamiento forzado y a las personas que padecen alguna discapacidad, debe observarse que en el asunto que nos ocupa, el incumplimiento de un requisito objetivo es el que impide ordenar la inclusión del joven EDISON JESÚS en el Programa “Hogar Gestor”, situación que de suyo descarta el estudio de los demás presupuestos exigidos para ello.
La Sala, por las razones anotadas, CONFIRMARÁ el fallo impugnado, no sin antes indicar, que ningún pronunciamiento se hará en torno a la solicitud elevada por la señora DAZA ZEMANATE en su memorial de sustentación, encaminada a que se adelanten las gestiones pertinentes a nivel nacional como internacional para el cambio adecuado de prótesis de su descendiente, pues aunado a que no fue esa la pretensión inicial de la acción de tutela, en la declaración[3] que rindió dicha ciudadana ante el funcionario a quo, fue categórica en precisar que su único interés era lograr la inclusión del joven en el programa enunciado porque para el efecto reseñado estaba haciendo otros trámites.
Finalmente, conforme a lo previsto en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se ordenará el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión, la sentencia del 4 de septiembre de 2014 por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia denegó el amparo tutelar invocado por la señora GRACIELA ESPERANZA DAZA ZEMANTE.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fl. 9. [2] Fl. 8. [3] FL. 42.