PRISIÓN DOMICILIARIA/ Art. 38 B del C. P., adicionado por art. 23 Ley 1709 de 2014/Factor objetivo/Ponderación. “Para efectos de establecer el monto al cual asciende el requisito objetivo, se deben considerar las circunstancias que inciden en la modificación de los extremos punitivos, como lo es en este particular evento la complicidad; por ello, si se toma como referente (i) que el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, se encuentra sancionado con pena de 9 a 12 años de prisión;
(ii) que quien actúa en calidad de cómplice incurre en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad; (iii) que cuando la pena se disminuye en dos proporciones, la menor se aplica al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica y (iv) que hecha la correspondiente operación se tiene que la sanción para el cómplice del aludido comportamiento oscila entre 4 años 6 meses y 10 años, es claro que el señor (…) se allana al requisito objetivo exigido por el canon 38B del C. P, pues resulta inferior a los ocho años allí contemplados.
“Acreditada la concurrencia del presupuesto en mención, igual conclusión es predicable frente a las otras dos exigencias consagradas en la mencionada disposición, toda vez que aunado a que el delito por el que fuera sentenciado (…) no se encuentra incluido en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, el arraigo familiar y social del mismo se encuentra debidamente acreditado con el formato de rigor…”.
CITAS: Casación Penal, 18 de noviembre de 2008, ponencia de los H. M. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ LEMOS y Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN, radicado No. 30539 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, octubre primero de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00-033-2013-04611 Acusado JHON JAIVER MEJÍA Delito Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones H: 10:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 144 del 26 de septiembre de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JHON JAIVER MEJÍA, contra la sentencia del veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014) por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido acusado por la conducta punible de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones. 2.
H E C H O S Promediando la una y veinticinco minutos de la tarde (1:25 P. M.) del dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), cuando Agentes de la Policía Nacional realizaban labores preventivas en el retén instalado en el kilómetro 35+800 metros de la vía Armenia-La Paila, capturaron a JHON JAIVER MEJÍA, ANDRÉS MAURICIO HURTADO CALVO y CARLOS JAVIER NOREÑA TORRES, por cuanto después de verificar el interior del vehículo en que se movilizaban, se constató que debajo de la silla trasera llevaban un arma de fuego y una munición; artefactos que sometidos a examen pericial, se determinó que correspondían a un revólver marca Smith Wesson y nueve cartuchos calibre 32, en buen estado de funcionamiento y conservación.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 17 de diciembre de 2013, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de las capturas, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La funcionaria halló ajustada a derecho las aprehensiones, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del señor JHON JAIVER MEJÍA que lo investigaba por la conducta punible de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, en la modalidad de Porte, cargo que admitió; finalmente, la Jueza, atendiendo solicitud de la Fiscalía le impuso al implicado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
Ahora, el Juez Primero Penal del Circuito de Armenia, en audiencia de verificación celebrada el 6 de marzo de 2014 aceptó la retractación postulada por el investigado JHON JAIVER MEJÍA; el 7 de mayo de 2014, la Fiscalía celebró un preacuerdo con el mismo, asistido por su defensor, a condición de que se le degradara la forma de participación de autor a cómplice y en esa medida se tasara la pena en 54 meses de prisión. 3.3.
El Juez Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, el 27 de junio de 2014, dio curso a la audiencia de verificación del preacuerdo; así, después de encontrar ajustado a la legalidad el aludido acto, le impartió aprobación y emitió el fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgador, luego de hallar probadas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, atendiendo los términos del preacuerdo fijó la pena en 54 meses de prisión; además, le impuso al implicado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria que se invocara a su favor con sustento en el artículo 38 B del C. P., bajo el argumento de que si bien la defensa señaló que para efectos de la determinación del requisito objetivo se debía considerar el dispositivo amplificador del tipo, lo cierto es que el numeral 1º de la norma en mención es claro en señalar que para ese efecto se tiene en cuenta el mínimo de la sanción prevista para la conducta punible, que en este caso corresponde a nueve años, superando así los ocho años a los que alude la referida disposición.
5. RECURSO DE APELACIÓN La Defensa impugnó la sentencia. Señala que su disenso está orientado a cuestionar la no concesión de la prisión domiciliaria en favor de su asistido; después de invocar la aplicación del principio pro homine, asevera que contrario a lo aducido por el funcionario de primer nivel, en un caso como el examinado, resulta indispensable que para de la determinación del requisito objetivo se tengan en cuenta los dispositivos amplificadores del tipo, como lo es justamente la complicidad, pues la pena mínima prevista a la que alude el Juzgador es aplicable a quien la ejecuta en calidad de autor y no cuando existe una degradación de responsabilidad como se pactó en el preacuerdo aprobado.
6. LA FISCALÍA COMO NO RECURRENTE Después de señalar que comparte los argumentos expuestos por el Juzgador como sustento de la negativa frente al otorgamiento de la prisión domiciliaria, pide la confirmación de la decisión en cuanto fue objeto de apelación, indicando para ello que el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, en ninguno de sus apartes establece la posibilidad de que se consideren los dispositivos amplificadores del tipo para la concreción del requisito objetivo exigido para el otorgamiento del sustituto en mención.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, de conformidad con los planteamientos signados por el impugnante, analizará el referido problema jurídico, encaminado a establecer la posibilidad de concederle al sentenciado JHON JAIVER MEJÍA el beneficio de la prisión domiciliaria consagrado en el artículo 38 B del C. P., adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014.
Para el efecto, necesario se hace recordar que la aludida disposición, en torno a los requisitos establecidos para el otorgamiento del mecanismo sustitutivo invocado, establece: “Art. 38 B. Adicionado. Ley 1709 de 2014, artículo 23: Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.- Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. 3.- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…)”. Ahora, como quiera que en el presente asunto la discusión gira en torno a los factores que deben tenerse en cuenta para efectos de la determinación del requisito objetivo, en la medida que el a quo considera que debe acudirse al mínimo de la pena prevista para el tipo básico, en tanto que el censor señala que se deben tener en cuenta los dispositivos amplificadores del tipo, de importancia resulta recordar lo precisado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, concretamente, en decisión del 18 de noviembre de 2008, con ponencia de los H. M. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ LEMOS y Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN, dentro del proceso radicado bajo el No. 30539, en la que al analizar un asunto similar, indicó: “Es necesario acotar que acerca de la ponderación del requisito objetivo para acceder a la prisión domiciliaria no basta con establecer el tipo básico de la conducta por la cual se procede, pues menester resulta tener en cuenta todas aquellas circunstancias que inciden en la modificación de los extremos punitivos, como ocurre con modalidades atenuadas -según aconteció en este caso-, tentativas, complicidad, etc., amén de situaciones de incremento punitivo como aquellas determinadas por circunstancias específicas de agravación. “Al respecto ha dicho esta Colegiatura: “No sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.
“Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y ésta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o reducen el ámbito de punibilidad”.
Por manera que, de los apartes jurisprudenciales relacionados, emerge con toda claridad que, como acertadamente lo invoca el censor, para efectos de establecer el monto al cual asciende el requisito objetivo, se deben considerar las circunstancias que inciden en la modificación de los extremos punitivos, como lo es en este particular evento la complicidad; por ello, si se toma como referente (i) que el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, se encuentra sancionado con pena de 9 a 12 años de prisión;
(ii) que quien actúa en calidad de cómplice incurre en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad; (iii) que cuando la pena se disminuye en dos proporciones, la menor se aplica al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica y (iv) que hecha la correspondiente operación se tiene que la sanción para el cómplice del aludido comportamiento oscila entre 4 años 6 meses y 10 años, es claro que el señor JHON JAIVER MEJÍA se allana al requisito objetivo exigido por el canon 38B del C. P, pues resulta inferior a los ocho años allí contemplados.
Acreditada la concurrencia del presupuesto en mención, igual conclusión es predicable frente a las otras dos exigencias consagradas en la mencionada disposición, toda vez que aunado a que el delito por el que fuera sentenciado el señor MEJÍA no se encuentra incluido en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, el arraigo familiar y social del mismo se encuentra debidamente acreditado con el formato de rigor, en el que se establece que se trata de una persona que labora en oficios varios, reside con su madre MARÍA OLGA MEJÍA DE VARELA en el Barrio El Cantarito, manzana C, casa 17 de La Tebaida, Quindío y es padre de JUAN SEBASTIÁN y VALERY de 2 y 4 años de edad, respectivamente.
La Sala, acreditada la concurrencia de la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 38B del C. P. para el otorgamiento de la prisión domiciliaria a favor del señor JHON JAIVER MEJÍA, REVOCARÁ parcialmente el numeral cuarto del fallo impugnado, para en su lugar, conceder el referido mecanismo sustitutivo en favor del aludido ciudadano, efecto para el cual resulta indispensable que constituya caución prendaria por la suma de Cincuenta Mil Pesos ($50.000), la que consignará en la Cuenta del Centro de Servicios Judiciales No. 630012048001, Banco Agrario de Armenia, a fin de que garantice el cumplimiento de las obligaciones descritas en el numeral 4º ibídem, a saber: a) No cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial. b) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. c) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. El señor JHON JAIVER MEJÍA, además, debe cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que le atribuyere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral cuarto del fallo impugnado, para en su lugar, conceder a favor del señor JHON JAIVER MEJÍA el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria que deberá cumplir en el Barrio El Cantarito, manzana C, casa 17 de La Tebaida, Quindío, efecto para el cual constituirá caución prendaria por la suma de Cincuenta Mil Pesos ($50.000), la que consignará en la Cuenta del Centro de Servicios Judiciales No. 630012048001, Banco Agrario de Armenia, a fin de que garantice el cumplimiento de las obligaciones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En descanso compensatorio) ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario