ALLANAMIENTO A CARGOS/Irretractabilidad/ FALTA DE INTERES PARA RECURRIR/Ausencia de lesividad de la conducta-calidad de adicto “La Sala, de conformidad con los argumentos signados por el impugnante, desde ya debe indicar que se ABSTENDRÁ de revisar el primer reparo contenido en el mismo, como consecuencia de la falta de interés jurídico para recurrir por parte del censor, pues a pesar de que el señor … se allanó a los cargos en la audiencia preliminar de formulación de imputación, su planteamiento está encaminado a invocar la absolución del mismo, porque en la medida que se trata de una persona adicta el hallazgo de 2.1 gramos de cocaína en su poder no trasciende su propio fuero y por ende, es viable predicar la inexistencia de lesividad, invocando de manera velada una solicitud de retractación que abiertamente desconoce el precedente jurisprudencial contenido, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia el 20 de noviembre de 2013, radicado 39834, en la que de manera categórica indicó que dicha posibilidad está supeditada a la acreditación de la existencia de vicios del consentimiento o vulneración de garantías fundamentales, supuestos que no fueron siquiera expuestos por el recurrente, así como la línea jurisprudencial sobre la ausencia de antijuridicidad material que reviste una conducta de tal naturaleza, recogida en la Sentencia SP117726-14, emitida el 3 de septiembre de 2014, dentro del expediente No. 33409, en la cual la enunciada Alta Colegiatura, insiste en que para predicar la falta de concurrencia de dicho elemento estructural de la conducta punible se requiere la demostración de la calidad de adicto o consumidor, situaciones que no ocurrieron en el sub examine y que solo fueron traídas a colación por el nuevo defensor en el trámite al que se contrae el canon 447 de la Ley 906 de 2004.
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/ LEX TERTIA “Si bien cumple con el primer requisito exigido, pues la pena que le fuera impuesta fue de 48 meses, indispensable resulta revisar el artículo 68 A, del cual se advierte claramente que el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes se encuentra excluido de la concesión de beneficios y subrogados, bajo la denominación “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, que corresponde justamente al título XIII “Delitos contra la Salud Pública”, capítulo II “Del Tráfico de Estupefacientes y otras Infracciones” del Código Penal, de donde surge entonces que es una condición de carácter legal la que impide reconocer a favor del aludido ciudadano el subrogado en mención; luego, la razón que da lugar a denegarlo, trasciende y emerge de la propia regulación. “Por manera que, si lo pretendido por el censor era que para efectos de analizar la viabilidad del otorgamiento deprecado se acudiera al artículo 63 del C. P, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, en tanto que para establecer la exclusión de beneficios y subrogados se hiciera con sujeción al artículo 68 A ibídem, sin la modificación que introdujera el artículo 32 de la referida ley, el cual no excluye el referido comportamiento, desde ya debe indicarse que tal posibilidad se encuentra proscrita so pena de dar lugar a la creación de una tercera ley, como lo señaló la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en decisión SP2998-14 emitida el 12 de marzo de 2014, dentro del proceso No. 42623…”.
CITAS: Casación penal, 30 de enero de 2008, radicado No. 28772, retomada en la sentencia de tutela de segunda instancia 67142 del 4 de junio de 2013. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, octubre veintitrés de dos mil catorce. Radicado 63-594-61-06-415-2012-80742 Acusado FERNEY ANTONIO GALVEZ CORRALES Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 155 del 15 de octubre de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor FERNEY ANTONIO GALVEZ CORRALES, contra la sentencia del once (11) de abril de dos mil catorce (2014) por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó al referido acusado por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
H E C H O S Promediando las seis y treinta minutos de la tarde (6:30 P. M.) del día 23 de noviembre de 2012, personal adscrito a la Policía de vigilancia, capturó al señor FERNEY ANTONIO GALVEZ CORRALES en la vía que del municipio de Quimbaya conduce a Trocaderos, por cuanto al someterlo a requisa se estableció que llevaba consigo una bolsa plástica en cuyo interior había, según la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH- y de pesaje, 2.1 gramos neto de cocaína.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. La Jueza Quinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 24 de noviembre de 2012, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura y formulación de imputación. La funcionaria halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que lo investigaba por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, descrita en el inciso 2º del canon 376 del Código Penal; cargo admitido por el investigado después de recibir la ilustración acerca de los alcances de la imputación, sus derechos y garantías, como la posibilidad de allanarse, previa constatación por parte de la Jueza en cuanto que entendió plenamente lo informado; finalmente, como quiera que la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento, el señor GALVEZ CORRALES fue puesto en libertad inmediata. 3.2.
La Fiscalía, en consonancia con lo indicado, junto con los anexos pertinentes, el 4 de diciembre de 2012 presentó el respectivo escrito de acusación; conocimiento que correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, despacho que el 11 de abril de 2014 llevó a cabo la audiencia relacionada con lo previsto por los cánones 293, 339 y 447 del Estatuto Penal Adjetivo, profiriendo fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgador, luego de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; para ello, con sujeción a lo dispuesto por los cánones 59, 60 y 61 del Código Penal, después de establecer el ámbito punitivo de movilidad, concluyó que la pena debía cuantificarse atendiendo el mínimo de la sanción prevista, esto es, prisión de 64 meses y multa equivalente a 2 SMLMV; quantum que por virtud del allanamiento a cargos y con soporte en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, redujo en la cuarta parte.
Concretó la aflicción en 48 meses prisión y multa por el equivalente a 1.5 SMLMV; además, le impuso al implicado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, por cuanto no concurren los requisitos exigidos para su concesión.
5. RECURSO DE APELACIÓN La Defensa impugnó el fallo. Cuestiona, de un lado, la determinación del a quo de condenar a su prohijado desconociendo que su calidad de adicto imponía su absolución por ausencia de lesividad y, del otro, la negativa de concederle el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Después de recordar algunos pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia sobre la ausencia de antijuridicidad material predicable con respecto al comportamiento desplegado por las personas que se encuentran en situación de fármaco- dependencia y que son sorprendidas portando una cantidad de sustancia estupefaciente que escasamente supera la dosis mínima, invoca la revocatoria del fallo de primer nivel para que, en su lugar, se disponga la absolución de su asistido.
Como petición subsidiaria, solicita se le conceda al señor GALVEZ CORRALES el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, aplicando simultáneamente los artículos 63 del C. P. y 29 de la Ley 1709 de 2014, en sus aspectos favorables.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, de conformidad con los argumentos signados por el impugnante, desde ya debe indicar que se ABSTENDRÁ de revisar el primer reparo contenido en el mismo, como consecuencia de la falta de interés jurídico para recurrir por parte del censor, pues a pesar de que el señor GALVEZ CORRALES se allanó a los cargos en la audiencia preliminar de formulación de imputación, su planteamiento está encaminado a invocar la absolución del mismo, porque en la medida que se trata de una persona adicta el hallazgo de 2.1 gramos de cocaína en su poder no trasciende su propio fuero y por ende, es viable predicar la inexistencia de lesividad, invocando de manera velada una solicitud de retractación que abiertamente desconoce el precedente jurisprudencial contenido, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia el 20 de noviembre de 2013, radicado 39834, en la que de manera categórica indicó que dicha posibilidad está supeditada a la acreditación de la existencia de vicios del consentimiento o vulneración de garantías fundamentales, supuestos que no fueron siquiera expuestos por el recurrente, así como la línea jurisprudencial sobre la ausencia de antijuridicidad material que reviste una conducta de tal naturaleza, recogida en la Sentencia SP117726-14, emitida el 3 de septiembre de 2014, dentro del expediente No. 33409, en la cual la enunciada Alta Colegiatura, insiste en que para predicar la falta de concurrencia de dicho elemento estructural de la conducta punible se requiere la demostración de la calidad de adicto o consumidor, situaciones que no ocurrieron en el sub examine y que solo fueron traídas a colación por el nuevo defensor en el trámite al que se contrae el canon 447 de la Ley 906 de 2004.
En tratándose de la ausencia de interés para recurrir, la máxima Corporación de la justicia ordinaria, en decisión del 30 de enero de 2008, radicado No. 28772, retomada en la sentencia de tutela de segunda instancia 67142 del 4 de junio de 2013, precisó: “En efecto, uno de los requisitos esenciales de la impugnación consiste en la acreditación del interés jurídico para recurrir, que en tratándose de una sentencia emitida en virtud del allanamiento a cargos, se encuentra restringido por el principio de irretractabilidad.
“Ha insistido la jurisprudencia de esta Sala en que la culminación anticipada del proceso mediante una sentencia que surge a raíz del allanamiento a cargos participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, puesto que el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que la Fiscalía le imputa; y a cambio de ello, en compensación al ahorro de instancia que el sometimiento a la justicia genera, recibe como beneficio una sustancial rebaja de la pena que correspondiere.
“Una de las consecuencias de aquel sometimiento premiado es la irretractabilidad. La aceptación consciente y voluntaria de la culpabilidad se rige por el principio de irretractabilidad, en virtud del cual, una vez el juez de conocimiento aprueba el allanamiento, no hay lugar para el arrepentimiento; y la defensa renuncia al derecho de controvertir la imputación, al juicio oral y al debate probatorio.
“Ello implica que, verificada por el Juez de conocimiento la legalidad del allanamiento, la defensa carece de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra el fallo, cuando la impugnación pretenda cuestionar los extremos de la adecuación típica imputada y de la culpabilidad que ya se había aceptado en el marco de ese allanamiento.
(…) “Como se observa, el allanamiento a cargos, una vez aprobado por el Juez de conocimiento, contribuye a los fundamentos de la sentencia condenatoria a la manera de una confesión, voluntaria, consciente y asistida por el profesional del derecho que asume la defensa; de suerte que la existencia del delito endilgado y la responsabilidad penal podrán corroborarse con los otros medios de conocimiento allegados como principios de prueba, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. “5.
Con todo, es preciso aclarar que en ámbito de la Ley 906 de 2004, se exceptúa la regla que restringe la impugnación de los fallos de instancia obtenidos previo allanamiento a cargos, cuando se trata de remover a través de los recursos alguna causa que produzca la afectación sustancial del debido proceso o la vulneración de las garantías fundamentales; problemática que, por lo general, es enmendable por vía de nulidad; y también es válida la impugnación por motivos diferentes, pero en todo caso ajenos al contenido de la conducta y la culpabilidad aceptadas, tales como el monto de la pena y las condiciones en que ha de cumplirse la misma”.
Para el Tribunal, lo señalado en la decisión acabada de relacionar, conduce a señalar que el impugnante carece de interés para recurrir frente al primer reparo; por lo tanto, procederemos a estudiar el segundo de ellos, encaminado por el apelante a cuestionar la no concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; para ello, tomaremos como referente la regla 63 del C. P., modificada por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, cuya aplicación invoca el recurrente, la cual, consagra: “Artículo 63.
Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.- Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.- Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1º de este artículo. 3.- Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”.
Del contenido de la norma acabada de relacionar, en armonía con la situación que rodea al señor GALVEZ CORRALES, de manera diáfana se colige, que si bien cumple con el primer requisito exigido, pues la pena que le fuera impuesta fue de 48 meses, indispensable resulta revisar el artículo 68 A, del cual se advierte claramente que el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes se encuentra excluido de la concesión de beneficios y subrogados, bajo la denominación “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, que corresponde justamente al título XIII “Delitos contra la Salud Pública”, capítulo II “Del Tráfico de Estupefacientes y otras Infracciones” del Código Penal, de donde surge entonces que es una condición de carácter legal la que impide reconocer a favor del aludido ciudadano el subrogado en mención; luego, la razón que da lugar a denegarlo, trasciende y emerge de la propia regulación. Por manera que, si lo pretendido por el censor era que para efectos de analizar la viabilidad del otorgamiento deprecado se acudiera al artículo 63 del C. P, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, en tanto que para establecer la exclusión de beneficios y subrogados se hiciera con sujeción al artículo 68 A ibídem, sin la modificación que introdujera el artículo 32 de la referida ley, el cual no excluye el referido comportamiento, desde ya debe indicarse que tal posibilidad se encuentra proscrita so pena de dar lugar a la creación de una tercera ley, como lo señaló la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en decisión SP2998-14 emitida el 12 de marzo de 2014, dentro del proceso No. 42623, en la cual, al analizar un asunto similar, indicó: “Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego.
(…) “Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.
“En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo. ( ) “Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural.
“Entonces, si sólo se toma en cuenta la nueva normativa en lo que corresponde al tope de 8 años de pena y el factor de arraigo, pero se deja de lado la naturaleza grave del delito, expresamente imposibilitado del beneficio, se está generando un desbalance ostensible frente a la finalidad del instituto y el querer del legislador, al punto que no solo se le suplanta, sino que se desnaturaliza completamente la nueva figura.
(…) “Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.
(…) “Junto con lo anotado, debe repararse en que esa mixtura afecta gravemente el principio de igualdad, en tanto, crea un tercer grupo de personas, diferentes de quienes cometieron el hecho en vigencia de la normatividad modificada, y de aquellos que lo ejecutan con posterioridad a la nueva ley, a quienes se otorga un beneficio superior, en contra de mínimos presupuestos de legalidad.
“La Corte debe señalar que si bien la prohibición de conceder el sustituto en razón a la naturaleza del delito, no se halla inserta en el artículo 38 modificado, ello resulta intrascendente para lo que se discute, pues, en estricto sentido material, el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, directa y expresamente incide en el instituto que allí se regula, al punto de establecer un nuevo requisito u exigencia para su concesión o denegación. “Lo dicho en precedencia opera de la misma manera respecto del subrogado de la suspensión condicional en la ejecución de la pena, pues si bien, con la modificación establecida por la Ley 1709 de 2014, ya se cumpliría el presupuesto objetivo para acceder al beneficio (pena inferir a 4 años), no sucede lo mismo con la limitación referida al tipo de delito ejecutado, en tanto, la conducta punible de prevaricato, atribuido al acusado, también está expresamente reseñada en el inciso 2º del artículo 31, que modifica el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, e impide conceder el instituto”.
Por manera que, no es dable atender la crítica que sobre el particular consignara el apelante. La Sala, ante la realidad enunciada, dispondrá la CONFIRMACIÓN del fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del (11) de abril de dos mil catorce (2014) en cuanto fue objeto de apelación, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al acusado FERNEY ANTONIO GALVEZ CORRALES por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario