ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO/Acreditación de la violencia empleada/ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/Variación de la calificación jurídica no atenta contra el principio de congruencia, en la medida que se respete el núcleo fáctico de la acusación. “Si se parte de la base (i) que la nueva imputación corresponde a una conducta del mismo género, pues además de que en ambos comportamientos se protege el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, se encuentran tipificadas dentro del mismo capítulo, esto es, la violación;
(ii) el acto sexual violento agravado por el que finalmente fue sentenciado … es un delito de menor entidad con respecto al acceso carnal violento agravado, como en efecto se colige de las sanciones previstas por el Legislador para cada uno de ellos: 8 a 16 y 12 a 20 años de prisión, respectivamente y (iii) la nueva calificación respetó el núcleo fáctico de la imputación, en la medida que la circunstancia que llevó a realizar la imputación jurídica en forma inicial como acceso fue la introducción del pene en la vagina a la que aludió la menor, no fue descartada de plano por el médico legista, pues aún cuando dicho galeno expuso que al no haber desfloración ni himen elástico no hubo penetración, el hallazgo encontrado a nivel genital si es compatible con el intento de la misma y por consiguiente, el relato que en esas condiciones hiciera la menor es apropiado para la escasa edad que presentaba para el momento en que fue agredida -8 años de edad-, el que analizado en armonía con el tocamiento a nivel genital y de los senos y con el sexo oral realizado por el implicado contra la menor, corrobora la necesidad a la que se vio avocada la Fiscalía de variar la calificación atendiendo lo demostrado en el juicio.
“Por manera que, si se toma como referente que según la previsión inserta en el artículo 448 del C. de P. P., el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la imputación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, presupuesto éste cuya concurrencia fue morigerada por la Máxima Corporación de la Justicia Ordinaria en materia penal, en la decisión 40093 del 15 de agosto de 2013, al señalar que su “exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado” CITAS: Casación Penal, decisión SP6701-2014 del 28 de mayo de 2014, Dr. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, radicado No. 42357;
CSJ. SP. radicados12.768 de 2003; 14.470 de 2004, y 22.314 de 2004. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, octubre veintitrés de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00-033-2012-03176 Acusado EULISES DE JESÚS LÓPEZ GUERRERO Delitos Acto Sexual Violento Agravado H: 10:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 155 del 15 de octubre de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor EULISES DE JESÚS LÓPEZ GUERRERO, contra la sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil catorce (2014) por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó al referido acusado por la conducta punible de Acto Sexual Violento Agravado. 2.
H E C H O S La señora YICELL ANDREA ORTEGA, el 21 de mayo de 2012, instauró denuncia penal ante la SIJIN contra el señor EULISES DE JESÚS LÓPEZ GUERRERO a quien había contratado para que le pintara la casa ubicada en la calle 20 número 11-09 del municipio de Génova, bajo la afirmación que éste en horas del medio día, aprovechando que ella había tenido que salir, según lo manifestado por su hija A.L.S.O. para entonces de ocho años de edad, después de taparle la boca la sometió a vejámenes sexuales y además, luego de ofrecerle $20.000, con el celular le tomó fotos a la vagina.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Ordenada y efectivizada la captura del denunciado, el Juzgado Promiscuo Municipal de Génova, Quindío, el 26 de julio de 2013, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que le imputaba cargos por la conducta punible de Acceso Carnal Violento Agravado; cargos que el investigado no admitió. Finalmente, el Juez, atendiendo solicitud de la Fiscalía, le impuso al señor LÓPEZ GUERRERO medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 26 de agosto de 2013, presentó el escrito de acusación por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá surtió el 4 de octubre de 2013; despacho judicial que, el 21 de noviembre de 2013, dio curso a la audiencia preparatoria en cuyo desarrollo dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa; durante los días 16 de enero y 5 de marzo de 2014, celebró el juicio oral, emitiendo el sentido del fallo de carácter condenatorio, cuyo pronunciamiento consolidó el pasado 4 de abril.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgador, después de relacionar los antecedentes de la actuación, el contenido de los medios de prueba recaudados en el plenario y los alegatos de conclusión presentados por las partes, resaltando la variación de la calificación jurídica que en dicha fase hiciera la delegada del ente acusador, en el sentido de degradar la conducta de Acceso Carnal Violento Agravado a Acto Sexual Violento Agravado, expuso que la materialidad de la conducta atribuida al señor LÓPEZ GUERRERO, como el aspecto subjetivo de la misma, quedaron acreditados de manera fehaciente con el testimonio de la menor A.L.S.O., quien hizo un relato claro y detallado de los actos libidinosos a los que la sometió el acusado; versión que guarda armonía con lo manifestado por la psicóloga, el médico legista y la progenitora de la niña, quienes en sus respectivas calidades, tuvieron conocimiento de los hechos por virtud de la narración que la víctima les hiciera en similares términos. Agrega que si bien la Fiscalía acusó al implicado por la conducta punible de Acceso Carnal Violento Agravado, al hacer su intervención final solicitó condena por el delito de Acto Sexual Violento Agravado; contrario a lo sostenido por la Defensa, dicha actitud procesal no reviste irregularidad alguna, habida cuenta que la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos ha señalado que la variación de la calificación jurídica no atenta contra el principio de congruencia, siempre que se trate de un delito del mismo género, el cambio de calificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, presupuestos que, resaltó, concurren a cabalidad en el evento examinado.
Consecuente con lo anterior, condenó al señor LÓPEZ GUERRERO a la pena principal de 128 meses de prisión; además, le derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal, y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por prohibición expresa inserta en el canon 199 de la Ley 1098 de 2006.
5. RECURSO DE APELACIÓN El profesional del derecho que representa los intereses del señor EULISES DE JESÚS LÓPEZ GUERRERO, luego de señalar que el único relato suministrado por la menor que compagina con la realidad de lo sucedido, es aquel al que aludiera el médico legista, para cuyo efecto, se advierte, retoma la anamnesis en forma fraccionada, pues hace abstracción de algunos aspectos relevantes que según el galeno fueron igualmente consignados en dicho acápite atendiendo las manifestaciones que hiciera la niña, expone que el elemento “violencia” no se acreditó en el sub examine, habida cuenta que las aserciones que en tal sentido hiciera A.L.S.O. además de ser abiertamente inverosímiles, no guardan armonía con la versión de su progenitora, pues aquella sostuvo que su agresor, con una cuerda, le amarró las manos a la silla del lava-cabezas y le tapó la boca con un trapo que sacó del bolso, agregando que su madre al llegar le quitó las ataduras, en tanto que ésta afirmó tener conocimiento de esos pormenores porque su descendiente se lo contó, sin hacer alusión alguna al hallazgo de la misma en las condiciones referidas.
El impugnanate, asegura que el odio expresado por la madre facilitó una acomodación perversa en contra del acusado para tomar el abuso en una gravedad que estuvo en la imaginación de la misma, al punto que, resalta, la subintendente de la Policía que inicialmente conoció del caso, no manifestó haber encontrado tales elementos en la escena, ni en las fotografías se observó su utilización. La Defensa, acudiendo a los argumentos enunciados invoca la revocatoria de la sentencia impugnada por razón, dice, de la inobservancia del principio de congruencia, toda vez que el núcleo fáctico gira en torno a un acceso y descartada su existencia por el médico legista, se varió la calificación a un acto sexual, soslayando así el derecho fundamental al debido proceso de su prohijado.
6. EL MINISTERIO PÚBLICO COMO NO APELANTE Luego de relacionar los argumentos precisados por el censor contra el fallo, señala que los mismos carecen de vocación de prosperidad; de un lado, porque contrario a lo manifestado por dicho sujeto procesal, la violencia empleada por el agresor fue debidamente acreditada en la actuación, sin que la posible divergencia existente en el relato de la niña sea suficiente para desvirtuar su concurrencia, pues aunado a que la violencia se ejerce de diversas maneras, las reglas de la experiencia enseñan que quien hace varias veces el mismo relato, no siempre conserva identidad en todos los temas y en esa medida, la credibilidad no puede ser valorada por la coincidencia absoluta en las diferentes intervenciones, sino por la coherencia existente en el fondo de la narración y, de otro, porque la variación de la calificación jurídica es plenamente admisible, cuando en un caso como el que nos ocupa concurren los presupuestos exigidos jurisprudencialmente.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo expresado por el impugnante, su censura está dirigido a cuestionar (i) la presunta falta de acreditación de la violencia empleada por el acusado LÓPEZ GUERRERO para someter a sus vejámenes sexuales a la menor A.L.S.O. y (ii) en la supuesta inobservancia del principio de congruencia entre acusación y sentencia. La Sala, en aras de resolver la primera crítica, partiendo de la base de que el defensor del procesado EULISES DE JESÚS no cuestiona la ocurrencia de los actos sexuales a los que fue sometida la menor A.L.S.O., debe circunscribir su análisis a la acreditación de la violencia que el acusado utilizó contra la menor, según la Fiscalía, para lograr su propósito libidinoso.
Para el efecto, debemos indicar que la referida violencia tiene como génesis la manifestación que la niña A.L.S.O. hiciera, en el sentido de señalar que cuando su señora madre se ausentó de la residencia para realizar una diligencia en un lugar cercano a la misma, el señor que aquella contrató para que pintara el inmueble y a quien conoce como “OCHOA”, aprovechó y después de amarrarle las manos con una cuerda y taparle la boca con un trapo que sacó de su bolso, procedió a bajarle la licra, le tocó y besó la vagina y los senos, le introdujo el pene por la vagina y con el celular tomó fotografías de la misma, para finalmente ofrecerle veinte mil pesos a fin de que guardara silencio.
Ese relato, fue refrendado por la señora YICELL ANDREA ORTEGA BUITRÓN, madre de la víctima, quien sostuvo que transcurridos unos quince minutos después de haberse ausentado de su casa regresó y, encontró a la niña con la licra abajo y a EULISES DE JESÚS asustado y con la cremallera de su pantalón igualmente abajo. Si bien, como lo aduce el impugnante, la menor señaló que su madre fue quien le desamarró las manos, en tanto que ésta no hizo alusión a esa circunstancia en particular, debemos indicar que esa imprecisión no tiene la potencialidad de desvirtuar el empleo de la violencia a la cual acudió el implicado para agotar el irregular comportamiento, cuya materialidad fue corroborada en su integridad por el médico CARLOS HERNÁN COLLAZOS GAMBOA, no obstante la pretensión velada del censor en su memorial de impugnación al cercenar el contenido de la anamnesis, pues el galeno en mención, al explicar la pericia, indicó que si bien el himen estaba íntegro y no era flexible, sí presentaba una escoriación de 0.2 centímentos a las 9 en sentido horario que era dolorosa, con centro blanquecino y eritema perilesional, que bien pudo ser causada con los roces que con su dedos y/o pene según el dicho de la niña le infligió el acusado.
Lo anterior, porque además de que según lo estipulado por el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que se incorpora a nuestro ordenamiento interno por virtud del bloque de constitucionalidad, se entiende por violencia “(…) toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual”, es claro que si en gracia de discusión se admitiera que el implicado no amarró a la niña, no existe duda alguna con respecto a que le tapó la boca para evitar que gritara, como en efecto lo corroboró la psicóloga GLORIA MARCELA MARTÍNEZ CASTAÑO, resaltando la espontaneidad en el relato de aquella, acto que en los términos definidos por la aludida disposición, representa un uso deliberado de la fuerza o poder, que en este evento fue efectivo y que le irrogó un perjuicio cierto en su desarrollo, su dignidad y en su salud física y mental, pues además de que le causó la lesión a nivel genital descrita, es de público conocimiento las implicaciones que un comportamiento de esta naturaleza comporta en la psiquis de las víctimas, el que no puede ser desvirtuado por la existencia del beso que la niña refirió igualmente, en la medida que el mismo bien pudo ocurrir antes o después de que le tapara la boca.
Por lo demás, no sobra indicar que los restantes reparos esbozados por el recurrente para desacreditar la violencia ejercida por su prohijado sobre la menor A.L.S.O, se consideran descontextualizados porque además de la Subintendente de la Policía Naciona KATHERINE JOHANA GARCÍA MASA, quien fue clara en señalar que al recibir la información en la estación de bomberos de parte de la progenitora de la víctima y luego de indicarle a la misma que acudiera al hospital para que valoraran a la niña, ella y su compañero de unidad fueron a la dirección suministrada por aquella y como encontraron que el implicado estaba afuera de la casa pintando, le solicitaron que los acompañara a las instalaciones del Comando, de donde surge entonces de manera clara que no realizaron acto alguno encaminado a recolectar elementos materiales probatorios ni evidencias físicas, inactividad insuficiente para descartar la existencia de la cuerda y del trapo a los que la menor hizo alusión. A similar conclusión se arriba con respecto a la omisión en la que según lo expresado por el recurrente, incurrió la gendarme en mención al no manifestar que observó los elementos enunciados en las fotografías que el implicado tomó cuando desplegó el ilícito comportamiento, pues dicha funcionaria fue precisa en indicar, que en las tomas que observara en el celular del acusado, que no fue objeto de incautación por no existir mérito para capturarlo en ese momento, lo único que vio fue la vagina de la niña, esto es, una imagen de detalle y no de conjunto, enfocando exclusivamente el referido órgano genital, como en forma espontánea lo narró la víctima al referirse a ese acto irregular que formó parte de los vejámenes a los que fue sometida.
Acreditada la concurrencia de la violencia en el comportamiento del acusado, desde ya debemos señalar que el segundo reparo al que aludió la defensa en su memorial de apelación, igualmente carece de vocación de prosperidad, pues si bien la Sala no desconoce que tanto en la audiencia de formulación de imputación como en la de acusación la Delegada de la Fiscalía le atribuyó a EULISES DE JESÚS LÓPEZ GUERRERO el delito de Acceso Carnal Violento Agravado por haber sido agotado en una persona menor de catorce años, en tanto que en su intervención final varió la calificación jurídica y solicitó condena por la conducta de Acto Sexual Agravado en estricta sujeción a lo demostrado en el juicio, especialmente con la prueba pericial que descartó el acceso, dicha variación no atenta contra el principio de congruencia en la medida que se respetó el núcleo fáctico de la acusación. La Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en decisión SP6701-2014 del 28 de mayo de 2014, con ponencia del H. M. Dr. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, dentro del proceso radicado bajo el No. 42357, sobre la temática, expresó: “A partir de una concepción estática de la acusación y del juicio, la defensa pretende encontrar en la inmutabilidad del escrito de acusación la razón de ser de la incongruencia que denuncia. Empero, una concepción dinámica del proceso penal permite señalar que el escrito de acusación es el inicio de un acto complejo que concluye con el alegato de conclusión final del juicio oral, acto en el cual se determina finalmente el hecho y sus circunstancias, y se específica el delito por el cual se solicita condena.
“Por lo mismo, no se puede aceptar, como lo pretende el defensor, que la formulación de cargos realizada en la audiencia de imputación, sea un acto inmodificable que formal y materialmente define con vocación de permanencia el contenido de los actos posteriores del proceso, hasta impedirle a la fiscalía moldear el núcleo de la conducta de acuerdo con la dinámica del proceso, mediante la inclusión de la totalidad de circunstancias que acompañan a la conducta y no solamente de las enunciadas en el escrito de acusación. “En este sentido, al identificar la relación progresiva entre la imputación de cargos y la sentencia, la Sala ha señalado que: “Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación.” (CSJ.
SP. radicados12.768 de 2003; 14.470 de 2004, y 22.314 de 2004). “En ese orden, de acuerdo con la estructura del proceso penal, la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso, condenar por “delitos” distintos al formulado en la acusación, siempre y cuando, (i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, entre otros presupuestos (CSJ.
AP, radicado 40.675, 18 de dic, de 2013). Por lo mismo, es insensato pensar que no se pueda circunstanciar la conducta en la formulación de la acusación y en los alegatos finales, máxime cuando el núcleo fáctico de la acusación se mantiene”. Así las cosas, si se parte de la base (i) que la nueva imputación corresponde a una conducta del mismo género, pues además de que en ambos comportamientos se protege el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, se encuentran tipificadas dentro del mismo capítulo, esto es, la violación;
(ii) el acto sexual violento agravado por el que finalmente fue sentenciado LÓPEZ GUERRERO es un delito de menor entidad con respecto al acceso carnal violento agravado, como en efecto se colige de las sanciones previstas por el Legislador para cada uno de ellos: 8 a 16 y 12 a 20 años de prisión, respectivamente y (iii) la nueva calificación respetó el núcleo fáctico de la imputación, en la medida que la circunstancia que llevó a realizar la imputación jurídica en forma inicial como acceso fue la introducción del pene en la vagina a la que aludió la menor, no fue descartada de plano por el médico legista, pues aún cuando dicho galeno expuso que al no haber desfloración ni himen elástico no hubo penetración, el hallazgo encontrado a nivel genital si es compatible con el intento de la misma y por consiguiente, el relato que en esas condiciones hiciera la menor es apropiado para la escasa edad que presentaba para el momento en que fue agredida -8 años de edad-, el que analizado en armonía con el tocamiento a nivel genital y de los senos y con el sexo oral realizado por el implicado contra la menor, corrobora la necesidad a la que se vio avocada la Fiscalía de variar la calificación atendiendo lo demostrado en el juicio.
Por manera que, si se toma como referente que según la previsión inserta en el artículo 448 del C. de P. P., el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la imputación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, presupuesto éste cuya concurrencia fue morigerada por la Máxima Corporación de la Justicia Ordinaria en materia penal, en la decisión 40093 del 15 de agosto de 2013, al señalar que su “exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado”, es claro que lejos de lo aducido por el censor, el mismo se observó a cabalidad en el sub examine, situación que impone la CONFIRMACIÓN del fallo de primer nivel en cuanto fue objeto de censura.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el cuatro (4) de abril de dos mil catorce (2014), a través de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó al señor EULISES SDE JESÚS LÓPEZ GUERRERO por la conducta punible de Acto Sexual Violento Agravado.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario