TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: TUTELA ACCIONANTE: VALERYE CAMACHO PUENTES REP. LEGAL: ROCÍO PUENTES SÁENZ ACCIONADOS: SANIDAD MILITAR BATALLÓN “CACIQUE CALARCÁ” RADICACIÓN: 63-001-22-04-000-2014-00141-00 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 159 Armenia, Quindío, Octubre Veintidós (22) de dos mil catorce (2014) La señora Rocío Puentes Sáenz instauró acción de tutela en representación de su menor hija VALERYE CAMACHO PUENTES, en contra del área de Sanidad del Ejército Nacional por presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y vida digna.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Explica la señora Rocío Puentes que su menor hija ha tenido problemas de salud desde el día siguiente a su nacimiento en el que presentó disnea y estuvo hospitalizada durante 8 días. Dos meses después, fue diagnosticada con bronquitis y neumonía, estableciéndose además la necesidad de ser atendida por un genetista ya que presentaba síntomas del síndrome de PIERRE ROBIN.
A los 9 meses fue intervenida por paladar hendido, procedimiento que se repitió cuando cumplió 4 años y que según la accionante no fueron cubiertos por Sanidad Militar. Relata también, que cuando la menor tenía dos años fue atendida por especialista en genética, quien sin contar con exámenes específicos le indicó que su hija padecía del síndrome de Pierre Robin, le ordenó controles cada seis (6) meses.
En junio del año que cursa, se le asignó una cita con el referido profesional quien le prescribió unos exámenes, sin que a la fecha haya sido posible practicarlos, entre ellos se encuentra uno de genética denominado SS: SECUENCIACIÓN GEN COL2A1, el cual le negaron porque se encuentra fuera del POS, al igual que el especialista en genética.
En virtud a lo expuesto, solicita le sean practicados los exámenes genéticos y cualquier otro que sea dispuesto por el médico tratante, se le suministre el transporte, la estadía y cualquier gasto en general para la asistencia de todas las citas médicas, terapias y todo lo requerido para el mejoramiento de la calidad de vida y las necesidades que se lleguen a presentar, así como la inclusión de la menor en la fundación ABRAZAR, con el fin de obtener un mejoramiento de su calidad de vida.
Solicitó medida provisional. Anexó como pruebas, órdenes del médico para la práctica del examen genético, audiometría fonal de fecha 27 de junio de 2014, formato único de respuesta a interconsultas especializadas ambulatorias, registro civil de nacimiento de Valerye Camacho Puentes, copia de su cédula de ciudadanía, entre otros. Asumido el conocimiento de la acción constitucional, se comunicó el inicio del trámite a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y se dispuso vincular al Dispensario Médico de Sanidad Militar de este Distrito para que informara específicamente la atención que se le ha prestado a la menor VALERYE CAMACHO PUENTES frente a su patología y el trámite que ha adelantado respecto al examen genético SS: Secuenciación Gen COL2A1.
En el caso de que éste no estuviera dentro del plan de salud de la institución, se debería informar si realizaron el Comité Técnico Científico respectivo para determinar su procedencia e importancia en la salud de la menor. De otro lado, se citó a la accionante a efectos de recepcionarle declaración. Por último, no se accedió a la solicitud de medida provisional consistente en la práctica de los exámenes ordenados por el genetista, el suministro de transporte, viáticos y la inclusión en la Asociación Abrazar, toda vez que no se demostró la urgencia de ninguna de esas medidas.
El 10 de octubre de 2014, se recibió declaración a la señora Rocío Puentes, en la que precisó que los gastos médicos de las operaciones que refirió en la demanda han sido costeadas por la fundación ABRAZAR, lugar en el que los trámites son más rápidos que con la Dirección General de Sanidad, si requieren un especialista lo ubican inmediatamente, por ejemplo en este caso Sanidad no tenía contrato con el especialista, además allí no les hacen ningún cobro.
Aceptó que ninguno de esos procedimientos, especialmente los de paladar hendido fueron solicitados en Sanidad porque la menor inicialmente no se encontraba afiliada a ella, estaba vinculada con su EPS, toda vez que le era más fácil que la atendieran en Cafesalud en el municipio de Pijao, lugar donde residen, pero cuando se percató de la importancia del estado de salud de su hija la afilió a Sanidad Militar, donde solicitó recientemente un ecocardiograma dispuesto por el genetista, valoración con fisiatría y el examen de laboratorio SS: SECUENCIACIÓN GEN COL2A1, los dos primeros fueron autorizados el día anterior, no obstante, el análisis genético, ni la atención con el médico en esa especialidad se lo concedieron.
Sin embargo, advierte que la última valoración fue por autorización del Dispensario Médico, con el doctor Lizcano que viene de la ciudad de Bogotá, ese especialista que hace dos años le había diagnosticado Pierre Robin a Valerye, le precisó que al parecer lo que tenía era el síndrome de Stickler que consiste en que la menor no tiene colágeno, lo que afecta las articulaciones, la visión, oídos y corazón, además que la infante tiene bajos niveles de aprendizaje.
Sostuvo que su compañero sentimental y padre de la menor era soldado profesional, pero lo pensionaron por un accidente que tuvo con una mina antipersonal en el que perdió el miembro inferior izquierdo, no tiene prótesis y no puede trabajar, aseguró que no tienen posibilidad de sufragar el examen ordenado por el genetista y frente a pregunta de si éste fue sometido al comité técnico científico indico que únicamente le manifestaron que eso no lo cubría el pos, como tampoco el especialista.
Refiere que Sanidad Militar tiene un convenio con la fundación Abrazar, por eso quiere que le asignen un cupo ya que a través de él le dan un auxilio para transporte y alimentación. Finalmente pide que le autoricen el examen que es para confirmar si su hija padece el síndrome mencionado y como éste es progresivo, le garanticen tratamiento integral.
En respuesta al empeño tutelar, la Directora del Establecimiento Militar del BASPC8 “Cacique Calarcá” precisó que la realización del examen depende de su aprobación por medio del Comité Técnico Científico de remisiones especiales, cuyo trámite inicial lo deben realizar de manera personal los padres de la menor, porque se necesita el diligenciamiento por parte del médico que ordena el examen del formato de referencia y contrareferencia, copia de la historia clínica de la infante, del registro civil y el carné de servicios médicos.
Igualmente, advierte que los progenitores de la demandante no se han presentado para la coordinación del mencionado comité y solicita a esta Corporación se requieran para que lo hagan. Frente a la inclusión de la menor en el programa de Niños con capacidades diversas, comunicó que no se le ha negado y por el contrario, la psicóloga le explicó a los padres de la menor los documentos necesarios para presentar la inclusión en el programa, trámite que se realiza a través de la citada profesional, necesitándose el diagnóstico emitido por un médico especialista, la solicitud de inclusión dirigida al Director de la Disan, copia del documento de identidad y carné de servicios.
Finalmente, frente a la petición de viáticos precisó que le corresponde sufragarlos a la familia de la menor en el caso que algún examen sea practicado en la ciudad de Bogotá, por cuanto el padre de la demandante recibe los ingresos suficientes para costearlos. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
A través de este mecanismo busca la señora Rocío Puentes Sáenz se otorgue amparo a los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de su menor hija VALERYE CAMACHO PUENTES, los cuales considera desconocidos por el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón Cacique Calarcá, por cuanto no autorizan el examen ordenado por el especialista en genética, tendiente a obtener el diagnóstico definitivo de la menor.
Igualmente solicita viáticos por si los procedimientos son practicados en otra ciudad, la inclusión de la menor en la Asociación Abrazar y tratamiento integral. En torno a la primera pretensión de la demandante, esto es, que se autorice el análisis genético ordenado por el médico Lizcano, se cuenta efectivamente con la orden dada por dicho especialista, como también con el Formato para la solicitud de procedimientos no incluidos en el plan obligatorio de salud suscrito por él de fecha 27 de junio de 2014, sin que se evidencie que se adelantó el correspondiente Comité Técnico Científico.
Aduce la entidad demandada frente a este tópico, que la responsabilidad de iniciar tal mecanismo le corresponde a los padres de la menor y que ellos no han hecho lo necesario para adelantarlo, sin embargo, dichos argumentos no son de recibo para esta Corporación, pues la declaración rendida por la señora Rocío Puentes y la demanda de tutela, dan a conocer cómo ella se ha dirigido en diferentes oportunidades a esa institución con la finalidad de que se programe la cita para el examen requerido, pero en lugar de explicarle que se debe iniciar el comité científico, se le niega aduciendo simplemente que está por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP.
En efecto, el artículo 9 del Acuerdo 052 del 3 de septiembre de 2013, expedido por el Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, contiene los parámetros que se deben agotar para la aprobación de los medicamentos o procedimientos que están por fuera del plan de servicios, estableciendo como punto de partida el diligenciamiento del formato por parte del médico tratante, al que se le deberá adjuntar la epicrisis o resumen de historia clínica, la información sobre resultados de ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística.
El comité debe reunirse una vez por semana y en la misma sesión tomarán la decisión respecto a la procedencia del procedimiento o fármaco solicitado, dejando las respectivas consideraciones en un acta. Igualmente, si necesitan información o documentación adicional, la solicitarán inmediatamente al médico tratante, quien debe suministrarla para la siguiente sesión y dentro de la semana siguiente, deberá decidirse sobre la autorización o negación de la petición formulada, de conformidad con la información suministrada.
Además, cuando se diligencia un formato diferente al estipulado en dicha resolución, el parágrafo del artículo 10 de esa normatividad, permite que sea transcrito por el médico responsable o asignado para el proceso en el Establecimiento de Sanidad Militar o Policía, adjuntándose para la evaluación ambos formatos. La anterior situación es la que ocurre en este evento, pues el médico genetista Lizcano diligenció un formato del Hospital Departamental San Juan de Dios, pero como ya se precisó, podía ser transcrito en Sanidad Militar y adelantar el correspondiente comité, de manera que no existe ninguna manifestación aceptable por parte del Establecimiento de Sanidad Militar que justifique que no haya adelantado el procedimiento necesario en aras de determinar la procedencia del examen genético de la menor, el que es fundamental para establecer la patología que padece y el tratamiento a seguir para garantizarle unas condiciones de vida digna.
Recuérdese que por disposición constitucional los menores son sujetos de especial protección y deben superarse todo tipo de barreras administrativas, como en este caso se presentan, para garantizar la efectividad de sus derechos. Sobre esta temática, la Corte Constitucional en sentencia T-218 de 2013, con ponencia del doctor ALEXEI JULIO ESTRADA, enfatizó: “En Colombia, por expreso mandato constitucional, el derecho irrenunciable a la seguridad social “se garantiza a todos los habitantes”, por tal razón, nadie podrá ser excluido de este derecho “salvo que una sentencia judicial, constitucional y razonablemente lo determine”.
Respecto de los niños y las niñas, el artículo 44 constitucional consagró los derechos a la seguridad social y a la salud de los menores como derechos fundamentales. De este modo, la protección integral de sus derechos debe hacerse efectiva a través del principio del interés superior de los niños, consagrado por el constituyente en esa misma disposición, y según el cual “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
Debido a la condición de vulnerabilidad de los menores y a su necesidad de especial cuidado, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que aquéllos tienen estatus de sujetos de especial protección constitucional por ser una“población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación”. Lo anterior ha permitido la salvaguarda y promoción de sus derechos en situaciones concretas, donde el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para promover los mismos. … En definitiva, lo que se propone con la idea rectora o con el principio del interés superior del niño es, justamente, que la consideración del interés del niño debe primar al momento de resolver sobre cuestiones que le afecten.
Se trata de un principio que condiciona el actuar de las personas y de las instituciones estatales y privadas al momento de la toma de decisiones en las que puedan verse afectados los niños o las niñas, ordenando valorar sus intereses como superiores[24]. En otras palabras, es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos de los menores.[25].
Bajo esta lógica es que la jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de los derechos de los niños, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de sus derechos, “el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor.” (Negrillas fuera del texto original).
De la aplicación directa de la Constitución Política de Colombia, del precedente constitucional reseñado, además de las especiales circunstancias que se reflejan en el caso de la menor VALERYE CAMACHO PUENTES, se ordenará que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas la directora del Dispensario Médico de Sanidad Militar, Batallón ASPC No. 8 “Cacique Calarcá” convoque al Comité Técnico Científico para que decida de manera prioritaria sobre la procedencia del examen genético SS: SECUENCIACIÓN GEN COL2A1 ordenado por el médico tratante a la menor VALERYE CAMACHO PUENTES desde el 27 de junio de 2014.
Ahora bien, en lo que respecta a la concesión de viáticos, la vinculación de la menor a la Asociación Abrazar y tratamiento integral, se tiene que no han sido objeto de negativa por parte de la entidad accionada. Considérese que aún no se ha ordenado la prestación de ningún servicio en otra ciudad que permita inferir a la Sala que dicha pretensión debe ser concedida.
Igual sucede con el cupo requerido en la fundación en cita, pues como lo afirma la representante del Establecimiento Médico, ninguna negativa se ha emitido al respecto y por el contrario, la señora Rocío Puentes manifestó en la declaración rendida que debía allegar ciertos documentos, que aún no había entregado para su aceptación. Por último, aún no se conoce con certeza el padecimiento que tiene la accionante, precisamente porque no se le ha practicado el examen necesario para confirmarlo, de manera que no es viable anticiparse y ordenar un tratamiento integral respecto de una enfermedad que no se conoce, no se sabe los protocolos a seguir y no se ha negado ninguna atención frente a su recuperación. De lo anterior, es pertinente colegir que ninguna infracción a los derechos fundamentales se han visto desconocidos y frente a esas especiales peticiones no se concederá el amparo deprecado. en sentencia T-750 de.P. Clara Inés Vargas Hernández en torno a la ausencia de vulneración del derecho fundamental a la salud en aquéllos eventos en que la entidad no ha negado la prestación de un servicio médico como acontece en este evento sostuvo: “Cuando el actor presenta directamente la acción de tutela ante el juez sin impetrar previamente sus peticiones a las entidades accionadas, parte del supuesto hipotético de que serán negadas sus solicitudes y, al parecer, estima que el camino más fácil para obtener lo pretendido consiste en acudir directamente a la acción de amparo.
Resulta a todas luces inadecuada esta práctica porque, la solución no está en acudir directamente al juez de tutela con base en una posible negativa en la prestación del servicio, sin detenerse a considerar que, en la generalidad de los casos, la vulneración que podrá examinar el juez únicamente podrá partir de la base de que en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad accionada, en suministrar lo pretendido por el actor, pues, si no existe la negativa o la omisión de lo solicitado, difícilmente puede darse la violación de algún derecho fundamental.
En otras palabras, el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en la realidad las acciones u omisiones de la autoridad y ellas constituyen la violación de algún derecho fundamental” Negrillas de En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia - Sala de Decisión Penal -, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud a favor de la menor VALERYE CAMACHO PUENTES, representada por su madre ROCÍO PUENTES SÁENZ.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la directora del Dispensario Médico de Sanidad Militar, Batallón ASPC No. 8 “Cacique Calarcá”, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, convoque al Comité Técnico Científico para que decida de manera prioritaria sobre la procedencia del examen genético SS: SECUENCIACIÓN GEN COL2A1 ordenado por el médico tratante a la menor VALERYE CAMACHO PUENTES desde el 27 de junio de 2014.
Notifíquese este fallo y si no fuere impugnado, remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) HENRY NIÑO MÉNDEZ