RECURSO DE APELACIÓN/Sustentación “En efecto. La ley 906 de 2004 establece como carga para quien interpone el recurso de apelación contra la sentencia, la de sustentarlo, labor que consiste en la exposición clara y detallada de las razones por las cuales no se está de acuerdo con la decisión adoptada por el funcionario judicial. El Juez de segunda instancia debe conocer entonces los puntos de inconformismo para poder comparar los argumentos del recurrente con la realidad probatoria y las normas pertinentes y poder así, confirmar, modificar o revocar la decisión materia de revisión. “Tal obligación constituye entonces una carga procesal en cabeza del recurrente, la cual le impone la necesidad de señalar ante el superior las razones que lo llevan a contradecir el fallo, exponiendo los fundamentos fácticos y jurídicos que, según su criterio, conducen a que por parte del superior se revoque o modifique lo dispuesto en la decisión judicial materia de impugnación. “Aunado a ello se tiene, que por razones de economía procesal en la administración de justicia, se aconseja que el recurrente indique las falencias de la decisión impugnada, permitiendo de este modo que el juzgador centre su análisis en los aspectos relevantes de la apelación, sin que le sea dable desbordar los motivos de agravio, en otras palabras, la sustentación del recurso fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y en consecuencia, limita su actividad.
CITAS: Casación penal, No. 38137 del 19 de septiembre de 2012, Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: DECLARAR DESIERTO RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-01124 DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: JAIR ROMERO OSPINA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 153 Armenia Quindío, Octubre Diez (10) de dos mil catorce (2014) Lectura de decisión: Octubre Diecisiete (17) de dos mil catorce (2014) Hora: 10:00 a.m. ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2013 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a JAIR ROMERO OSPINA a la pena de ciento veintiocho (128) meses de prisión, multa de mil trescientos treinta y cuatro (1334) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la sanción principal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 17 de Febrero de 2012, funcionarios de la Policía Judicial SIJIN recibieron información de una fuente confiable, que en la carrera 20 con calle 19 frente a la conocida Iglesia de piedra de esta ciudad, se encontraba un sujeto de nombre JAIR, apodado el “FLACO”, vestido con camiseta verde, tenis y pantalón azul, quien llevaba consigo un extintor rojo y siempre que lo portaba estaba cargado de alucinógeno, motivo por el cual organizaron operativo a dicho lugar y al llegar al sitio observaron al individuo con las características descritas, quien se identificó como JAIR ROMERO OSPINA, le solicitaron una requisa, hallándole en su poder el extintor cuyo interior tenía una sustancia que al ser sometida a Prueba de PIPH, arrojó resultado positivo para COCAINA Y/O SUS DERIVADOS, con un peso neto de, procediéndose a su captura frente a la situación de flagrancia. Al día siguiente, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de Garantías de la ciudad de Armenia, se llevaron a cabo diligencias de legalización de captura, formulación de imputación por la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de LLEVAR CONSIGO, cargo que no fue aceptado por el señor JAIR ROMERO OSPINA.
Finalmente, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. En razón a lo anterior presentó el escrito de acusación, correspondiéndole el conocimiento de la actuación al Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia, quien después de adelantar las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, se emitió sentencia de condena.
DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo consideró que la materialidad de la conducta punible quedó acreditada con el acuerdo probatorio celebrado entre la Fiscalía y la Defensa, por cuanto la prueba preliminar y el dictamen definitivo practicado a la sustancia, arrojaron positivo para cocaína en 2340 gramos de peso neto. Sobre la responsabilidad del señor JAIR ROMERO OSPINA, encontró que el testimonio del patrullero JEIDER JULIO MESA merecía credibilidad, pues narró las circunstancias en las que se produjo la captura, las prendas de vestir que indicó la fuente humana correspondían con las del aprehendido, de quien se dijo era conocido como el “flaco” y de nombre JAIR.
También valoró el acta de incautación de la sustancia suscrita por el procesado con la que se demostró la materialidad y la responsabilidad del implicado. Recordó que la captura en flagrancia constituye evidencia procesal, en los términos del auto del 21 de septiembre de 2011, radicado 37172, indicio de participación o responsabilidad en el delito, fundada en la relación inmediata o cercana entre la persona y el hecho ilícito, que sumada a la cadena de custodia, conducen a la demostración de una eventual conducta punible y la responsabilidad del procesado, dejando en claro que el funcionario que incautó el extintor en este evento lo trasladó a la SIJIN tal cual lo aprehendió, lo embaló, sometió a cadena de custodia con su respectivo rotulo para la prueba de PIPH, en la cual estuvo presente el acusado, aclarando que no se efectuaron las medidas necesarias para tomar huellas porque la persona que lo tenía en su poder estaba identificada.
Tuvo en cuenta también que el acta de la prueba PIPH no fue firmada por el acusado, quien renunciando a su derecho a guardar silencio, según dijo el patrullero JEIDER JULIO MESA, expresó que no iba a firmar un documento donde decía que dentro del extintor habían más de tres kilos, cuando él sabía que solo había dos, de lo que quedó constancia en el documento.
Respecto al planteamiento de la defensa, tendiente a afirmar que había una persecución en contra de su representado, precisó que el agente que ejecutó la captura no conocía al procesado, de manera que no había inconvenientes entre ellos, como tampoco los demás funcionarios que participaron en el operativo. Por demás, que no resulta lógico que el procesado quien dijo estar en capacidad de reconocer a la mujer que lo engañó en la captura, de la que dijo pertenecía a la SIJIN, no hubiese denunciado esos hechos ante el juez de control de garantías o en el transcurso del juicio, resultando indispensable para su defensa.
Concluyó que ROMERO OSPINA quien ha estado vinculado a diferentes procesos penales, conoce los procedimientos, derechos y garantías que le asisten, mintió en sus intervenciones, las que calificó de erróneas y de deficiente estrategia defensiva. Específicamente sobre los testigos de la defensa FRANCISCO LUIS RAMÍREZ JURADO y FABIO MORALES OSORIO advirtió que incurrieron en contradicciones, ambos dijeron estar distantes del lugar de la captura y pendientes de sus respectivos negocios, desconocían la procedencia del extintor que únicamente vieron tirado en el suelo y no tenían buena visibilidad, teniendo en cuenta la afluencia de las personas en el momento de la captura.
Resaltó la poca percepción y la falta de aprehensión con relación a las prendas de vestir del señor JAIR ROMERO OSPINA. En cuanto al testimonio del señor LEONARDO CERÓN HERRERA, también de la defensa, indicó que no aportó información a lo sucedido, únicamente reveló haberse encontrado al procesado entre las 5 y 5:30, sin que precisara su forma de vestir, ni el día de la semana en que ocurrió el encuentro.
Respecto al dicho del acusado, estimó que resulta poco coherente en cuanto a la presencia de la mujer presuntamente funcionaria de la SIJIN que según la teoría de la defensa es la patrullera LUISA TABORDA GOMEZ¸ de quien se dijo le estaba pidiendo una dirección y era quien llevaba el extintor, situación que no fue denunciada, careciendo de fundamento probatorio, además porque no se desvirtuó el procedimiento de captura en flagrancia y el acusado fue sorprendido portando el extintor contentivo de 2430 gramos de cocaína, vestido con las prendas descritas por la fuente humana de alta credibilidad, acreditándose así el nexo de causalidad entre la captura y el elemento incautado que llevaba consigo.
Probada de esa manera la responsabilidad del acusado en el delito atribuido, sin que mediara justificación de su actuar, emitió sentencia condenatoria con una sanción de CIENTO VEINTIOCHO (128) MESES DE PRISIÓN y multa de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO (1334) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para la fecha de ocurrencia de los hechos, equivalentes a SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS M. CTE.
($756’644.800,oo), pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la pena principal y negó la concesión de cualquier sustituto penal. LA APELACIÓN Centró el defensor su inconformidad con la decisión recurrida en que no existe convencimiento más allá de toda duda para desvirtuar la presunción de inocencia de su representado.
Señaló que al momento de la captura, según le indicó el señor JAIR ROMERO OSPINA, se encontraba con una mujer que se acercó a preguntarle una dirección y en ese momento fue aprehendida con él, sin embargo, no se sabe qué sucedió con ella, situación que trató de denunciar su defendido en la legalización de captura, pero le fue imposible por estar privado de la libertad.
Asimismo, afirmó que a su representado no se le encontró nada, el extintor estaba en el suelo, razón por la que no entiende por qué se le atribuyó la modalidad de llevar o portar. Además sostiene que se le perdió una moto. Sobre la prueba testimonial cuestionó que únicamente se haya presentado un policial en favor de la Fiscalía y ningún particular, mientras que para respaldar su teoría se presentaron varios ciudadanos. De otro lado, se preguntó si realmente existió una fuente humana, por qué no informó quién le entregaba los estupefacientes a su defendido y hacia donde la llevaba para dar un positivo mayor y por qué no declaró en juicio.
Sostuvo que su poderdante le informó que solicitó dos pruebas que no se practicaron, tales como los videos de las cámaras de seguridad del sector y dactiloscopia al extintor, con el fin de probar que no llevaba nada, con ellas el fallo hubiese sido absolutorio. En ese mismo sentido, adujo que el señor JAIR ROMERO OSPINA le ha dicho que fue obligado por los agentes de la policía para firmar la constancia de buen trato y otros documentos en blanco a cambio de ropa, útiles de aseo y la entrega de la moto, que en realidad nunca se encontró. Hace referencia a la necesidad de la prueba en el derecho penal, señalando que ésta tiene su sustento en la presunción de inocencia, posteriormente mencionó la definición del IN DUBIO PRO REO, para finalmente manifestar que los argumentos antes descritos se los manifestó su prohijado y le surge la duda de si un ciudadano va por la calle inocentemente puede ser cargado con droga o armas.
En consecuencia, solicitó revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar absolver a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA SALA Recuérdese en primer lugar que los recursos constituyen la manifestación específica de la posibilidad conferida a las partes e intervinientes en el proceso para controvertir las decisiones judiciales que les generan agravio a sus intereses, por lo que su no presentación o falta de sustentación, según el caso, se traduce en una implícita conformidad con lo resuelto por el funcionario de primera instancia. Los recursos, asimismo, tienen que obedecer a una razón de inconformidad seria y valedera, pues de lo contrario se correría el riesgo de que se conviertan en mecanismos tendientes a dilatar o entorpecer el curso normal de la actuación y de este modo su interposición ninguna utilidad práctica conllevaría, alterándose su naturaleza esencial, cual es, la posibilidad de que el superior jerárquico del funcionario que adoptó la decisión la revise, con fundamento en los argumentos que fueron esbozados por el impugnante.
En efecto. La ley 906 de 2004 establece como carga para quien interpone el recurso de apelación contra la sentencia, la de sustentarlo, labor que consiste en la exposición clara y detallada de las razones por las cuales no se está de acuerdo con la decisión adoptada por el funcionario judicial. El Juez de segunda instancia debe conocer entonces los puntos de inconformismo para poder comparar los argumentos del recurrente con la realidad probatoria y las normas pertinentes y poder así, confirmar, modificar o revocar la decisión materia de revisión. La Corte Suprema de Justicia en sede de segunda instancia No. 38137 del 19 de septiembre de 2012, con ponencia del Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, sobre esta temática precisó: “Una sustentación debe entenderse adecuada, cuando está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone.
La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión” Y más adelante reiteró: “3.1. Quien controvierte una decisión judicial tiene una carga argumentativa alta, pues debe exponer de manera clara las razones por las que no se comparte la providencia recurrida, indicando por qué razón se aparta de ella. 3.2.
En ese orden de ideas se debe presentar un debate entre los fundamentos de la decisión y sus planteamientos, y la razón por la que se debe acoger la tesis propuesta, la que se opone a la decisión cuestionada, para que a partir de allí se trabe en debida forma el debate y tenga razón de ser el recurso, pues la finalidad del mismo no es otra que rebatir los asuntos allí consignados.” En este orden de ideas, tratándose de eventos en que alguna de las partes o intervinientes, como en este caso, el Defensor del acusado, no esté de acuerdo con la decisión adoptada por el funcionario de primer nivel, no le es suficiente manifestar su inconformidad o referir las manifestaciones que le hizo su prohijado, sin explicar los argumentos de hecho y de derecho por los cuales no comparte la decisión de instancia, en este caso particular, el fallo condenatorio emitido en contra de JAIR ROMERO OSPINA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, pues además le asiste la obligación de exponer las razones que lo llevan a apartarse de la decisión adoptada por el A Quo y exponer de manera clara sus pretensiones, es decir, sustentar el recurso.
Tal obligación constituye entonces una carga procesal en cabeza del recurrente, la cual le impone la necesidad de señalar ante el superior las razones que lo llevan a contradecir el fallo, exponiendo los fundamentos fácticos y jurídicos que, según su criterio, conducen a que por parte del superior se revoque o modifique lo dispuesto en la decisión judicial materia de impugnación. Aunado a ello se tiene, que por razones de economía procesal en la administración de justicia, se aconseja que el recurrente indique las falencias de la decisión impugnada, permitiendo de este modo que el juzgador centre su análisis en los aspectos relevantes de la apelación, sin que le sea dable desbordar los motivos de agravio, en otras palabras, la sustentación del recurso fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y en consecuencia, limita su actividad.
Ciertamente. Cuando la sustentación no contiene las razones o fundamentos por los cuales se recurre la decisión, lo procedente es declarar desierto el recurso por indebida sustentación y a ello procederá la Sala en esta oportunidad, pues es claro que el censor no esgrimió los argumentos de su desacuerdo con la sentencia condenatoria y se limitó a efectuar exposiciones de lo que su cliente le narró sobre su percepción de los hechos, sin que atacara directamente ninguna de las pruebas sobre las que el Juez de primera instancia se fundamentó para respaldar su decisión, como el testimonio del funcionario de la policía judicial JEIDER JULIO MESA, o los presentados por la defensa, entre ellos los señores FRANCISCO LUIS RAMÍREZ JURADO, FABIO MORALES OSORIO, LEONARDO CERÓN HERRERA y el propio acusado.
Nótese cómo el recurrente se restringió a cuestionar que se haya presentado un testimonio por parte del ente acusador, pero no sustentó los motivos por los que consideraba que con esa deponencia no se logró desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido, como tampoco explicó cómo demostró su teoría del caso con sus respectivas pruebas.
Es tan ajena su intervención frente a la sentencia reprochada que no tuvo en cuenta que las pruebas que solicitó el señor JAIR ROMERO OSPINA tendientes a obtener los registros de las cámaras de video del sector de la captura, sí se llevaron a cabo, tanto que ingresó prueba documental en ese sentido. Lo anterior permite concluir a la Sala que el defensor se ciñó únicamente a los dichos de su representado, sin atender ninguna de las pruebas practicadas en el juicio y valoradas por el A Quo, motivos que conllevan a declarar desierto el recurso de alzada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor JAIR ROMERO OSPINA, contra el fallo condenatorio emitido en contra de su representado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia al encontrarlo penalmente responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso de reposición. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ