SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/Aspecto subjetivo- gravedad y modalidad de la conducta. “La impugnante sustenta su inconformidad con la decisión del a quo de negar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en el hecho de que se desconoce la motivación que tuvieron estos para ejecutar el delito, que son delincuentes primarios y que fueron procesados en calidad de cómplices; hecho este último que, a juicio de la Sala, no tiene ninguna incidencia cuando se trata de establecer el requisito subjetivo para determinar la procedencia del beneficio, por cuanto, fue precisamente por su grado de participación en el punible y la rebaja que obtuvieron que la pena que se les impuso permitió dar por acreditado el presupuesto de orden objetivo, además de que recuérdese, el cómplice contribuye de manera eficaz a la realización de una conducta que si bien no le es propia, sí es decisiva en la ejecución última del comportamiento.
En este caso, los implicados estaban acompañando el vehículo en el que se transportaba la sustancia estupefaciente, sirviendo de escoltas y previendo que no sucediera algo que impidiera el transporte del alijo. “No importa, como parece entenderlo la impugnante, conocer la motivación de los acusados para haber formado parte de esta cadena que se establece en la venta y distribución de los alcaloides, pues de haber existido alguna circunstancia que justificara sus actos, así lo habrían expresado y no lo hicieron; luego lo único que ha de tenerse en cuenta es que no sólo participaron en este hecho reprochable, sino que así lo admitieron al allanarse a los cargos después de su captura en situación de flagrancia, teniendo conciencia de sus actos y habiendo aceptado voluntariamente participar en ellos conociendo la antijuridicidad de su comportamiento, por lo que ahora no podría considerarse como es la pretensión de la censora, que fue una conducta sin mayores repercusiones por haberse allanado a los cargos, actuar como cómplices y ser buenos miembros de familia, amén de no tener antecedentes, pues a diferencia de este criterio, para la Sala, tal como aconteció con el fallador de primer nivel, la gravedad de la conducta y la modalidad de la misma, esto es, el transporte entre municipios de una gran cantidad de estupefacientes, aconseja que los incriminados sean privados de la libertad para que en reclusión entiendan la necesidad de apartarse de esta clase de delitos y el daño que con su ejecución causan en la salud de los asociados…”.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMAR RADICACIÓN: 63-130-60-00044-2012-00942 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: JERSON ORNEY GUEGIA QUISACUE OSCAR JAVIER GARRIDO CRUZ OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 157 Armenia Quindío, Octubre Diecisiete (17) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Octubre Veintidós (22) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la Sentencia proferida el 06 de diciembre de año 2012 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, a través de la cual condenó a los señores JERSON ORNEY GUEGIA QUISACUE y OSCAR JAVIER GARRIDO CRUZ a la pena principal de TREINTA Y DOS (32) MESES de prisión y multa de QUINIENTOS MIL PESOS (500.000), como responsables a título de cómplices de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Asimismo, les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los hechos tuvieron ocurrencia el 13 de noviembre de 2012 a las 4: 20 de la tarde, cuando miembros de la policía nacional realizaban patrullaje de rutina y control preventivo por la vía Calarcá- Ibagué, concretamente por el kilómetro 4 más 900 mts sector de la línea, lugar donde hicieron señal de pare al vehículo DAEWOO de placas WTH 597 conducido por el señor Guillermo Luna García Garzón y al proceder a la inspección del rodante hallaron en el baúl 4 cajas y 1 paquete con sustancia estupefaciente de color y olor característicos de la marihuana y 2 envolturas trasparentes con sustancia estupefaciente de color y olor característicos de la cocaína, que al realizársele prueba de PIPH arrojaron un peso de 40.750 gramos positivo para Marihuana y 251 gramos positivo para cocaína y/o sus derivados.
Mientras adelantaban la diligencia el conductor informó que no viajaba solo, que en una moto de placas RBR 70A lo acompañaban los señores OSCAR JAVIER GARRIDO CRUZ y JERSON ORNEY GUEGIA QUISACUE, personas que minutos después se acercaron al vehículo inspeccionado, evento por el cual fueron privados de su libertad, previa notificación de los derechos del capturado y firma del acta de constancia de buen trato.
En audiencia preliminar celebrada el 14 de noviembre de 2012 ante el juez Primero Penal Municipal de Calarcá se legalizaron las capturas y se formularon las respectivas imputaciones, a Guillermo Luna García, en calidad de autor y a los ocupantes de la motocicleta OSCAR JAVIER GARRIDO y JERSON ORNEY GUEGIA QUISACUE como cómplices en la comisión de una conducta punible de TRAFICO FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de trasportar, cargos que aceptaron los imputados, quienes quedaron en libertad, con excepción de Guillermo Luna García. Asumido el conocimiento por el Juzgado Penal de Circuito de Calarcá, luego de verificar la aceptación de cargos, se procedió a individualizar la pena y proferir la sentencia respectiva.
DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo emitió fallo de condena en contra de los señores JERSON ORNEY GUEGIA QUISACUE y OSCAR JAVIER GARRIDO CRUZ al considerar que se encontraban acreditados los presupuestos del canon 9 del Código Penal en concordancia con el 376 del mismo código, puesto que la dosis incautada superó la de uso personal lo que comprueba la tipicidad y la responsabilidad derivadas de la conducta de los indiciados.
Les impuso una sanción de 32 meses de prisión, por el mismo lapso fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y estableció el valor de la multa en 500.000 pesos. Con relación a la solicitud de la suspensión condicional de la pena consideró el despacho que si bien es cierto por el monto de ella se cumple con el requisito objetivo, no sucede lo mismo con el requisito subjetivo toda vez que la conducta desplegada por los procesados fue grave al punto que prestaron colaboración para que se trasportara una gran cantidad de sustancia estupefaciente afectando en forma directa la salud pública e indirectamente otros bienes jurídicos; además, señaló, el tráfico de estupefaciente es una industria que requiere de muchos autores para su proceso de producción y comercialización, cadena de la cual participaron los procesados y por ello el pronóstico de su personalidad no ofrece un diagnostico favorable que justifique la concesión del beneficio de suspensión condicional de la pena.
Expuso que sin desconocer que la imputación y aceptación de cargos se hizo a título de cómplices, la cantidad y la modalidad de la conducta que fue la de trasporte hacen que el juicio de reproche que se haga sea suficiente para negar la concesión del beneficio, disponiendo además que una vez ejecutoriada la sentencia se ordenara su captura y se oficializara al Inpec para ubicar su sitio de condena.
LA APELACIÓN La Defensa manifestó que no obstante que los acusados se allanaron a los cargos, queda la duda sobre los motivos por los cuales los señores OSCAR JAVIER GARRIDO CRUZ y JERSON ORNEY GUEGIA QUISACUE participaron en la conducta punible endilgada puesto que a ellos no les fue incautada evidencia alguna y no fueron capturados en flagrancia, situación que fue prevista desde el comienzo de la investigación, tanto que la imputación de cargos fue, como ya se ha dicho, en calidad de cómplices.
De conformidad con esta calificación, solicita se les conceda el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de esta forma la oportunidad de continuar con su libertad, púes considera que se reúnen los requisitos previstos en el artículo 63 del estatuto penal, tanto en el aspecto objetivo pues la pena a imponer no supera los tres años de prisión y en cuanto al aspecto subjetivo, son personas que no cuentan con antecedentes penales, son humildes campesinos que velan por sus familias y además, aceptaron los cargos.
CONSIDERACIONES En esta oportunidad el problema jurídico planteado está relacionado con la posibilidad de conceder a favor de los señores OSCAR JAVIER GARRIDO CRUZ y JERSON ORNEY GUEGIA QUISACUE el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que se les impuso por encontrarlos penalmente responsables del delito de TRÁFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en calidad de cómplices.
Recuérdese para efectos del análisis que ha de hacerse, que el 14 de noviembre de 2012, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación, en donde los aprehendidos se allanaron a los cargos, obteniendo la libertad por cuanto la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento. El delito por el que se les procesó a los señores Garrido y Guegia, tiene una pena privativa de la libertad que oscila entre 128 y 360 meses y multa de 133.400 a 50.000 mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin embargo, como la imputación se hizo a título de cómplices según el artículo 30 del estatuto penal, la pena mínima quedó en 64 meses, siendo ésta la que el Juez de primer nivel consideró debía imponer porque la Fiscalía en la imputación no se refirió a circunstancias de agravación de la conducta delictiva endilgada a los acusados, amén de que, según lo estimó el juzgador, estos no reportan antecedentes y no se demostró que estuvieran dedicados a la venta de este tipo de sustancias; quantum al que le hizo el descuento del 50% de la aflicción, quedando en definitiva una sanción de 32 meses.
No obstante estos razonamientos para el discernimiento de la aflicción corporal a imponer, cuando hubo de analizar el subrogado y los requisitos para concederlo, se refirió a la gravedad de la conducta, al comportamiento efectuado y el mayor reproche que genera, al colaborar en el transporte de una gran cantidad de estupefacientes, afectando en forma directa la salud pública e indirecta otros bienes jurídicos tutelados.
Recuérdese que para el momento de la ejecución del hecho, el artículo 63 del Código Penal exigía dos requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de (3) tres años. 2. Que los antecedentes, personales, familiares o sociales del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”.
Este canon si bien fue modificado por la ley 1709 de 2014 en cuanto a la exclusión de beneficios y subrogados penales entre otros para los condenados por delitos de narcotráfico, esta norma no se aplica por no encontrarse vigente al momento de la comisión del punible y no serle favorable a los acusados. Pues bien, la impugnante sustenta su inconformidad con la decisión del a quo de negar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en el hecho de que se desconoce la motivación que tuvieron estos para ejecutar el delito, que son delincuentes primarios y que fueron procesados en calidad de cómplices; hecho este último que, a juicio de la Sala, no tiene ninguna incidencia cuando se trata de establecer el requisito subjetivo para determinar la procedencia del beneficio, por cuanto, fue precisamente por su grado de participación en el punible y la rebaja que obtuvieron que la pena que se les impuso permitió dar por acreditado el presupuesto de orden objetivo, además de que recuérdese, el cómplice contribuye de manera eficaz a la realización de una conducta que si bien no le es propia, sí es decisiva en la ejecución última del comportamiento.
En este caso, los implicados estaban acompañando el vehículo en el que se transportaba la sustancia estupefaciente, sirviendo de escoltas y previendo que no sucediera algo que impidiera el transporte del alijo. Es verdad que los dos procesados en cuyo favor se solicita el subrogado son delincuentes primarios pues según lo expuso la Fiscalía OSCAR JAVIER GARRIDO CRUZ, ni JERSON ORNEY GUEGIA QUISACUE registran antecedentes penales, sin embargo, también es cierto que junto con el señor GUILLERMO LUNA GARCIA, quien aceptó los cargos y luego se retractó de ellos, conformaban una empresa criminal, esto es, actuaban en coparticipación criminal en el transporte de una cantidad considerable de sustancia productora de dependencia, ya que no hay que olvidar en este sentido, que dentro del vehículo que escoltaban fueron hallados dos tipos de alcaloides, marihuana en una cantidad de 40.750 gramos y 251 gramos de cocaína, lo que significa que con el estupefaciente incautado podían haberse expendido 251 dosis de sustancia a base de cocaína y más de 2.037 dosis de la hierba, lo que indudablemente constituye un hecho muy grave por la gran afectación del bien jurídico tutelado, ello en atención a la cantidad de personas que podían verse perjudicadas con la compra de este tipo de sustancias, ya que indudablemente el transporte era solo un paso para la comercialización de las drogas proscritas.
No importa, como parece entenderlo la impugnante, conocer la motivación de los acusados para haber formado parte de esta cadena que se establece en la venta y distribución de los alcaloides, pues de haber existido alguna circunstancia que justificara sus actos, así lo habrían expresado y no lo hicieron; luego lo único que ha de tenerse en cuenta es que no sólo participaron en este hecho reprochable, sino que así lo admitieron al allanarse a los cargos después de su captura en situación de flagrancia, teniendo conciencia de sus actos y habiendo aceptado voluntariamente participar en ellos conociendo la antijuridicidad de su comportamiento, por lo que ahora no podría considerarse como es la pretensión de la censora, que fue una conducta sin mayores repercusiones por haberse allanado a los cargos, actuar como cómplices y ser buenos miembros de familia, amén de no tener antecedentes, pues a diferencia de este criterio, para la Sala, tal como aconteció con el fallador de primer nivel, la gravedad de la conducta y la modalidad de la misma, esto es, el transporte entre municipios de una gran cantidad de estupefacientes, aconseja que los incriminados sean privados de la libertad para que en reclusión entiendan la necesidad de apartarse de esta clase de delitos y el daño que con su ejecución causan en la salud de los asociados; motivo por el cual se despachará desfavorablemente la petición de la defensa, confirmando la negativa del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y librando orden de captura para que se cumpla la pena impuesta en establecimiento carcelario, de manera inmediata y sin que haya necesidad de que la sentencia quede en firme, de conformidad con lo dispuesto en el canon 450 de la ley 906 de 2004.
Por lo expuesto, La Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Penal de Circuito de Calarcá, en cuanto condenó a los señores OSCAR JAVIER GARRIDO CRUZ y JERSON ORNEY GUEGIA QUISACUE por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En consecuencia, se librarán las respectivas órdenes de captura para que éstos purguen la pena en el establecimiento carcelario dispuesto por el INPEC. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ