ACCIÓN DE TUTELA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - IMPUGNACIÓN RADICACIÓN No. 63-001-31-10-002-2014-00545-01 RADICACIÓN TRIBUNAL: T-0533 RAD. INT. 175/14 ACCIONANTE: ZULLY BET ORJUELA GARCÍA ACCIONADO: LA NUEVA E.P.S. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Aprobado según acta de discusión Nº 435 Armenia, Q., treinta de octubre de dos mil catorce.
La Sala resuelve la impugnación formulada contra la sentencia del 23 de septiembre de 2014, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE ARMENIA, dentro de la acción de tutela instaurada por ZULLY BET ORJUELA GARCÍA contra la NUEVA EPS. S.A. 1.
ANTECEDENTES 1.1.- ZULLY BET ORJUELA GARCÍA interpuso acción de tutela en procura de la protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad y dignidad humana. En concreto, clama “1. Que se ordene a la NUEVA EPS a cubrir los gastos generados en consecuencia del desplazamiento propio y del acompañante necesario desde mi domicilio en la ciudad de ARMENIA – QUINDIO hasta la FUNDACION VALLE DE LILI EN LA CIUDAD DE CALI – VALLE como lo son el transporte, alojamiento y alimentación”.
Lo anterior en aras de “dar cumplimiento a las citas que me son asignadas por la NUEVA EPS y por la FUNDACION VALLE DE LILI por lo menos 2 días antes de cada cita”; también solicitó “Que se reembolsen los gastos en los que incurrí debido a la negativa de la entidad NUEVA EPS desde el día 22 de mayo de 2014 – hasta el día 23 de mayo de 2014 debido (sic) a la cita médica programada para el 22 de mayo de 2014 (…)”, así como los generados el 2 de septiembre de 2014, y que se le “(…) reconozcan los viáticos propios y de mi acompañante a que dieren lugar en el futuro para llevar hasta su fin todo el tratamiento. en (Sic) en la FUNDACION VALLE DE LILI”. 1.2.- Como supuestos fácticos relató que es una persona con diagnóstico de insuficiencia renal crónica.
Que mediante fallo de 7 de abril de 2014, se le ordenó a la NUEVA EPS realizar la consulta por hepatología que requería y suministrar de manera continua, completa y urgente todos los procedimientos necesarios para su patología. Expresó que, por una trasfusión de sangre, se contagió de Hepatitis C, enfermedad que está siendo tratada en la Fundación Valle Lili en Cali, por lo que requiere desplazarse continuamente.
Arguyó que económicamente no tiene con qué cubrir su desplazamiento y que, además, no puede viajar sola, dado que su enfermedad es catalogada como catastrófica y terminal. Que elevó derecho de petición ante la NUEVA EPS, por medio del cual solicitó que se le suministren los gastos en relación al traslado, obteniendo respuesta negativa, con el argumento de que la orden judicial no contempló su pago y que ello solo es posible para atender emergencias y no pacientes terminales. 1.3.- Admitida la acción de tutela y notificada a la NUEVA EPS S.A., por medio de la Coordinadora Jurídica Regional Sur Occidente, expresó que el cubrimiento de viáticos esta por fuera del POS; que las normas sobre transporte de pacientes indican que las empresas de salud solo están obligadas a ello cuando éstos se encuentren hospitalizados por enfermedades de alto costo, por sus condiciones de salud y limitaciones de la oferta de servicio en el lugar donde residen y requieren de un traslado especial; supuestos que no se aplican para el caso en concreto.
Afirmó que el costo del transporte de la afiliada y su acompañante hacia la ciudad de Cali es poco, por lo que puede ser asumido por la familia de la actora, sin que afecte su mínimo vital; carga que es asignada en aplicación del principio de solidaridad. Señaló que la actora no ha presentado solicitud alguna de viáticos ante la NUEVA EPS y pidió no conceder la acción incoada por carencia de objeto y que en el evento de concederse, se faculte para repetir contra el Ministerio de Protección Social con cargo de la Subcuenta del Fosyga todos los valores por concepto del cumplimiento del fallo de tutela. 1.4.- El JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE ARMENIA, en sentencia del 23 de septiembre de 2014, tuteló el derecho a la salud de la accionante y ordenó a la NUEVA EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, dispusiera lo pertinente para que a ésta se le suministren los viáticos necesarios que cubra el transporte y la estadía a fin de atender el tratamiento médico que se le viene realizando por la enfermedad que padece en caso de que requiera trasladarse a otra ciudad para el mismo.
La falladora de primer grado dejó sin resolver, aunque sí consideró, el pedimento relativo al reembolso de gastos de viaje. 1.5.- La actora impugnó la anterior decisión, arguyendo que la a quo en la parte resolutiva no se manifestó frente a todos los temas susceptibles de decisión, es decir, frente a los hechos y las pretensiones. Argumentó que debe determinarse con claridad todas las obligaciones que están a cargo de la entidad accionada, como son los gastos de transporte interno; además, que los viáticos causados con anterioridad al fallo judicial son atribuibles a la NUEVA EPS y es su deber reembolsarlos. 2.
CONSIDERACIONES. 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2.
La Sala considera que en el sub lite es menester develar si hay lugar a ordenar a la NUEVA EPS que reembolse a la accionante los gastos de transporte, alojamiento y alimentación en que incurrió y por último, si se debe ordenar a la entidad accionada cubrir los gastos de acompañante y el transporte fuera del lugar de residencia de la actora. 2.3.
En lo que atañe a las solicitudes elevadas con el fin de obtener reembolsos y reclamar gastos de transporte, alimentación y hospedaje por el traslado de un paciente a una ciudad diferente a la de su origen, el Alto Tribunal de la Jurisdicción Constitucional en sentencia T-650 de 2011, respecto a su procedencia, expresó: “El propósito de la acción de tutela es la salvaguarda de los derechos fundamentales ante eventuales vulneraciones o amenazas ocasionadas por la acción u omisión de entidades, públicas o privadas, que tienen el deber constitucional y legal de prestar el servicio público de salud.
Cuando la debida atención médica ya ha sido suministrada, garantizándose con ello la protección de los derechos en conflicto, en principio no es factible tutelar los derechos a la salud y a la seguridad social, en tanto que la petición se concreta en la reclamación de una suma de dinero. El camino constitucional y legal adecuado para tramitar este tipo de controversias es la jurisdicción ordinaria”.
(Negrilla fuera del texto original). En el mismo sentido, la misma Corporación en sentencia T- 346 de 2014, explicó: “Por regla general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reembolso de gastos médicos, toda vez que la presunta afectación o amenaza del derecho fundamental a la salud en la que pudo incurrir la entidad que tiene a su cargo la prestación de dicho servicio se entiende superada, aunado al hecho de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener el pago de estas sumas.
Desde esta perspectiva, se entiende que el amparo de tutela es procedente, de manera excepcional, para obtener el rembolso del dinero pagado por servicios de salud no suministrados al paciente, (i) cuando la entidad que tiene a cargo dicha prestación se niega a proporcionarlo, sin justificación legal y (ii) existe orden del médico tratante que sugiere su suministro”.
En este orden de ideas, se infiere que, en principio, la solicitud de reembolso de dineros y gastos de transporte, alimentación y alojamiento a través de la acción de tutela se torna improcedente, dado que el ordenamiento jurídico ha previsto los mecanismos legales para hacer efectivo dicho cobro, ya sea que la requiera directamente ante la entidad promotora de salud o haga uso de las herramientas ante la jurisdicción ordinaria.
Descendiendo al caso concreto, se advierte que si bien en el plenario obra solicitud elevada por la accionante el 20 de mayo de 2014 ante la entidad accionada, en la que requirió “Se me reconozcan los viáticos que son necesarios para el desplazamiento propio y de mi acompañante hasta la FUNDACIÓN VALLE DE LILI como son el transporte, alojamiento y alimentación. Para dar cumplimiento a la cita que me fue conferida por la entidad NUEVA EPS (…)”; lo cierto es que no existe demostrativo que acredite que la actora elevó solicitud tendiente a obtener el reembolso de los gastos sufragados ni prueba alguna de que ha acudido ante la jurisdicción ordinaria para lograr su cometido.
Así las cosas, se concluye que la petición de desembolso se torna improcedente, puesto que la misma puede ser ventilada ante la entidad promotora de salud y eventualmente ante la jurisdicción ordinaria. 2.4. Ahora, es del caso examinar si la orden impartida por la a quo en lo que atañe al suministro de viáticos necesarios para cubrir gastos de transporte, estadía y demás, a fin de atender el tratamiento médico que requiere la actora, es forzoso extenderla a un acompañante.
Sobre el tema planteado, la Corte Constitucional en sentencia T-671 de 2013, expuso: “(…) el alto tribunal indicó tres situaciones en las que procede el amparo constitucional en relación con la financiación de un acompañante del paciente, como se lee: “(i) que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) que requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) que ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.
(Negrilla y resaltado fuera del texto original). En este asunto, se observa que se trata de una paciente con diagnóstico de insuficiencia renal crónica; que sufre de Hepatitis C; enfermedad que está siendo tratada en la Fundación Valle de Lili en Cali; que en el escrito de tutela la actora manifestó su imposibilidad económica para sufragar los gastos de desplazamiento a esa ciudad, y que requiere de una persona para acompañamiento, en virtud a que su enfermedad está catalogada como catastrófica y terminal; afirmaciones que debían ser controvertidas por la NUEVA EPS, pero que al respecto guardó silencio.
Así las cosas, en atención al diagnóstico de la actora, a la complejidad de su tratamiento, aunque no existe constancia o formula médica que indique que su traslado exige acompañante, en aras de garantizar los derechos fundamentales incoadas en el escrito de tutela, se ordenará el suministro de los mismos viáticos a un acompañante. Y finalmente, en lo que concierne a la responsabilidad de otorgar el suministro de transporte desde la residencia del accionante hasta la ciudad donde se realiza el procedimiento, la Corte Constitucional en sentencia T- 503 de 2013, afirmó: “(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba;
(iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS;
(v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad.
En este asunto es la NUEVA EPS a quien le corresponde desvirtuar la aserción hecha por la accionante en cuanto a la carencia de recursos; supuesto que no fue refutado y que trae como consecuencia el reconocimiento de transporte desde el lugar de residencia de la actora hasta el lugar donde se le va a prestar el servicio de salud, es decir, hasta la ciudad de Cali, pues como quedó precisado en líneas atrás la petente manifestó que no cuenta con los medios económicos para cubrir su desplazamiento.
Corolario de lo expuesto, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo objeto de impugnación, y en su lugar, se ordenará a la NUEVA EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, disponga lo pertinente para que a la actora y a su acompañante le suministren los viáticos necesarios que cubra el transporte, estadía y demás, a fin de atender el tratamiento médico que se le viene realizando para la enfermedad que padece, desde el lugar de residencia hasta lugar donde se le realiza el tratamiento médico en la ciudad de Cali, durante el tiempo que requiera la atención fuera de su lugar de residencia. De otro lado, se adicionará el fallo impugnado para negar por improcedente la petición de reembolso realizada por la accionante en el escrito de tutela, y por último, se confirmará en lo demás la decisión. Sin más consideraciones, la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: MODIFICAR el numeral segundo del fallo objeto de impugnación en el siguiente sentido: “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo disponga lo pertinente para que a la actora y a su acompañante les suministren los viáticos necesarios que cubra el transporte, estadía y demás, a fin de atender el tratamiento médico que se le viene realizando para la enfermedad que padece desde el lugar de residencia hasta el lugar donde se le preste la atención médica, durante el tiempo que requiera dicha atención fuera de su lugar de residencia. Segundo: ADICIONAR el fallo impugnado con el siguiente ordinal: “SEGUNDO BIS: NEGAR por improcedente la petición de reembolso realizada por la accionante en el escrito de tutela”.
Tercero: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2014, por el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE ARMENIA, en la acción de tutela promovida ZULLY BET ORJUELA GRACÍA en contra de la NUEVA EPS. Cuarto: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito a las partes. Comuníquese al juzgado de origen lo resuelto en este fallo.
Quinto: REMITIR la actuación dentro de la oportunidad legal ante la honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión. CÓPIESE.
NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE. Expediente No. 63-001-31-10-002-2014-00545-01 (T-0533) 175/14 LOS MAGISTRADOS, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO (En incapacidad médica)