ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - IMPUGNACIÓN RADICACIÓN: 63-001-31-03-001-2014-00163-01 RADICACIÓN TRIBUNAL: T-0536 RAD. INT. 176/14 ACCIONANTE: MARÍA EVA VILLADA DE MAHECHA AGENTE OFICIOSA: GLORIA CECILIA MAHECHA VILLADA ACCIONADA: CAPRECOM EPS TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Proyecto discutido y aprobado según Acta No. 434 Armenia, Q., octubre treinta de dos mil catorce.
La Sala conoce de la impugnación al fallo proferido el 1 de octubre de 2014 por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dentro de la acción de tutela instaurada por GLORIA CECILIA MAHECHA VILLADA actuando como agente oficiosa de la señora MARÍA EVA VILLADA DE MAHECHA contra CAPRECOM EPS-S. 1.
ANTECEDENTES
1.1. GLORIA CECILIA MAHECHA VILLADA compareció a la jurisdicción constitucional en procura de salvaguardar los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana que considera que le han sido vulnerados a su madre. En concreto, clama que se le autorice la entrega de pañales desechables en cantidad de 90 unidades por mes, un colchón anti escaras y cremas para curar las heridas producidas por la posición permanente en la que se encuentra la accionante.
Como supuestos fácticos relató que su madre cuenta 95 años de edad, es discapacitada, pertenece al régimen subsidiado y, para el control de su incontinencia, requiere el suministro de pañales desechables, que le fueron ordenados por el médico tratante, sin que la actora tenga la capacidad económica para adquirirlos. Hizo saber que acudió a la EPS-S CAPRECOM a solicitar la entrega de los insumos, entidad que negó su suministro con el argumento de que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud y que estos deben ser comprados por el usuario. 1.2.
Admitida la tutela por el juzgado de conocimiento, convocó a las entidades accionadas, quienes se pronunciaron así: 1.2.1. CAPRECOM EPS-S argumentó que los pañales y los otros utensilios solicitados se encuentran excluidos del POS-S, al tratarse de meros insumos y que carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que es la entidad territorial departamental la encargada de cubrir los servicios adicionales a los contemplados en el POS-S. 1.2.2.
La SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO sostuvo que los servicios, medicamentos o insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, deben ser cubiertos por las EPS-S y que, en el caso concreto, le corresponde a CAPRECOM EPS-S realizar el trámite del recobro ante el FOSYGA por los servicios prestados que no se encuentren incluidos en el POS-S. 1.3.
El JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en sentencia del 1 de octubre de 2014, accedió al amparo solicitado por haberse vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora MARÍA EVA VILLADA por parte de CAPRECOM EPS-S, y en consecuencia, le ordenó a ésta que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, le suministre los pañales desechables en la cantidad y periodicidad indicadas por el médico tratante, sin hacer exigencia de cobro alguno por concepto de copago o cuotas moderadoras; absolvió a la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO y negó el suministro del colchón anti escaras y cremas para sanar las heridas o ulceras producidas por la posición en la que se encuentra la accionante. 1.4.
CAPRECOM EPS-S impugnó la sentencia, alegando que los procedimientos ordenados por la a quo están excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en razón a que el suministro de los mismos provocaría un detrimento de los recursos del sistema, por lo cual solicitó otorgar el recobro del 100% de los servicios prestados que estén excluidos del POS. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2.
En el sub examine la Sala debe dilucidar si hay lugar a tutelar los derechos fundamentales invocados en favor de MARÍA EVA VILLADA DE MAHECHA ante la negativa de la EPS-S CAPRECOM, de autorizar y proveer los pañales desechables que requiere la tutelante para llevar una vida en condiciones dignas. 2.3. Se observa que, en el caso concreto, la protección otorgada por la jueza de primera instancia es acertada, en tanto que se trata de una persona de la tercera edad, pues cuenta con 94 años, siendo sujeto de especial protección constitucional y que en razón a las patologías que presenta requiere el suministro de pañales desechables en cantidad de 90 unidades por mes ordenados por su médico tratante y que la falta de los mismos vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a una vida digna.
El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional ha estimado que cuando se trate de personas de la tercera edad, quienes son consideradas como un grupo de especial protección constitucional, el Estado deberá garantizar el acceso a la prestación de los servicios de salud, indicando que: “Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. //La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”[73].
De otra parte, sobre el suministro de pañales desechables el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional, en sentencia T-395 de 2014, expuso lo siguiente: “El derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud para vivir dignamente y su relación con el suministro de pañales desechables. La Corte Constitucional ha identificado diversos escenarios de protección donde el suministro de ciertos medicamentos o procedimientos resultan necesarios para procurar la garantía de la dignidad humana de las personas que atraviesan por especiales condiciones de salud.
Es así como, sobre las personas que tienen dificultades de locomoción y que por este motivo no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares, este Tribunal indicó que “Siendo este aspecto uno de los más íntimos y fundamentales del ser humano, los accionantes tienen derecho a acceder al servicio de salud que disminuya la incomodidad en intranquilidad que les genera su incapacidad física.
Si bien los pañales desechables no remedian por completo esta imposibilidad, sí permiten que las personas puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia”. Con base en ello, se infiere que algunos pacientes con enfermedades que limitan su movilidad o que le impidan el control de esfínteres, la negativa del suministro de pañales desechables implica someterlas a un trato indigno. (…) Así mismo, esta Corporación al decidir sobre una solicitud de un adulto mayor con párkinson de rigidez a quien su E.P.S. le había negado el suministro de pañales, sostuvo que “la negación de este producto afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que existe una relación directa entre la dolencia, es decir, la pérdida de control de esfínteres y lo pedido, es decir, que se puede inferir razonadamente que una persona que padece esta situación requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales desechables”.
Esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada en casos de personas que padecen isquemias cerebrales; malformaciones en el aparato urinario; incontinencia como secuela de cirugías o derrame cerebral; parálisis cerebral y epilepsia, entre otras. En conclusión, la conexión que se evidencia en estos casos del suministro de pañales desechables con la dignidad humana, nos permite inferir que “(i) la garantía del derecho a la salud de quienes padecen enfermedades que les impiden la locomoción o el control de sus esfínteres deberá ser directa y autónoma y (ii) que el reconocimiento de tales insumos debe ser entendido como un desarrollo más del derecho de las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud conforme la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (Negrilla de la Sala). 2.4.
De la jurisprudencia antes citada y descendiendo al caso bajo estudio, fácilmente se puede concluir que la protección constitucional solicitada por la accionante es procedente, por cuanto ésta padece según la historia clínica aportada a folio 2, “HIPERTENSIÓN ESENCIAL, SECUELAS DE OTRAS ENFERMEDADES CEREBRO VASCULARES, ÚLCERA DE DECUBITO”, indicándose en el mismo folio, “PACIENTE CON SECUELAS DE ATAQUE CEREBROVASCULAR, EN ESTADO DE POSTRACIÓN, TOTAL DEPENDENCIA PARA SUS ACTIVIDADES BASICAS COTIDIANAS Y NO CONTROL DE ESFÍNTERES”; situación que le impide su desplazamiento y realizar sus actividades normales por sí misma, requiriendo el uso permanente de pañales desechables.
Siendo así, esta Sala comparte lo decidido por la a quo, dado que corresponde a la EPS-S CAPRECOM suministrar los pañales desechables presentes y futuros que requiere la accionante, y al ser este un servicio NO POS, faculta a la entidad para adelantar el trámite pertinente de recobro señalado en la Resolución No. 458 de 2013, por medio del cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).
En esta oportunidad es menester traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T- 115 de 2013, que en lo que respecta al recobro manifestó: “En todo caso, y cuando la afectación del derecho a la salud exija medidas urgentes, la EPS-S, de manera excepcional, tiene el deber de garantizar el procedimiento requerido, manteniendo ésta la facultad de recobrar al Estado los gastos en que incurra por la prestación del servicio no POS.
La exigencia a la EPS-S del suministro de los servicios de salud excluidos del POS que requiere sus afiliados, se deriva precisamente de la relación contractual que tiene con el paciente, la que implica que su recuperación se encuentra bajo su cuidado y su responsabilidad, más aún cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional, y también cuando en el caso de las personas afiliadas al régimen subsidiado, éstas se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y pobreza”.
(Negrilla fuera del texto original). Así mismo, en relación con la facultad que tienen las empresas prestadoras de salud para efectuar el recobro, en sentencia T- 269 de 2011, la misma Corporación señaló: “Una vez se cumplen los requisitos establecidos para autorizar el servicio médico NO POS, se posibilita autorizar el mismo, quedando sometido al respectivo régimen legal la determinación sobre cómo ha de efectuarse el recobro por el costo que corresponda”.
Igualmente, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional en sentencias C-463 y T-760 de 2008, estableció que en materia de recobros en el régimen subsidiado las prestaciones NO POS serían canceladas por los entes territoriales con los recursos que manejan y su valor dependería de que la prestación del servicio se originara en el estudio y aprobación del Comité Técnico Científico, caso en el que se recobra sobre el 100% de su valor.
En este orden de ideas, se colige que la orden que se imparta por vía de tutela sobre la prestación de un servicio de salud, genera la posibilidad de hacer el recobro y la forma cómo ha de efectuarse queda sometido al respectivo régimen legal, por lo que el juez constitucional no está llamado a establecer el trámite a seguir en dicho evento, siendo las empresas prestadoras de salud quienes deben adelantar los trámites administrativos para efectos que hacer exigible el recobro según sea el caso.
De otra arista, se excluirá de la parte resolutiva del fallo el ordinal tercero, que absolvió a la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío, habida consideración que la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos ha definido que cuando se refiere al suministro de servicios médicos excluidos del POS del Régimen Subsidiado, la obligación principal, esto es, su satisfacción directa, recae principalmente en el Estado, a través de aquella entidad territorial encargada de administrar la subcuenta de recursos de subsidio a la oferta en la Seguridad Social en Salud, cuenta ésta que entre los servicios que cubre abarca los procedimientos, medicamentos, suministros y tratamientos NO POS del régimen subsidiado al cual pertenece el menor en cuyo favor se agenciaron los derechos fundamentales.
En lo que atañe a la exoneración del copago, esta Judicatura comparte la determinación tomada por la a quo, toda vez, que al tratarse de una persona con escasos recursos económicos, con un nivel de Sisben mínimo y de las condiciones de salud conocidas en autos, es lo correcto el relevo del pago de cualquier rubro determinado por la EPS para el tratamiento integral de las patologías sufridas por la accionante.
Por último, en cuanto a la solicitud del colchón anti escaras y las cremas para sanar las heridas, se concluye que no procede autorizar su entrega por esta vía, en virtud a que según la documental aportada al expediente, dichos insumos no fueron ordenados por el médico tratante. 2.5. Corolario de lo expuesto, se excluirá de la parte resolutiva del fallo impugnado el ordinal tercero, y se confirmará en todo lo demás. Sin más consideraciones, la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: EXCLUIR el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo del 1 de octubre de 2014, pronunciado por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en la acción de tutela promovida por GLORIA CECILIA MAHECHA VILLADA como agente oficiosa de la señora MARÍA EVA VILLADA en contra de la EPS-S CAPRECOM, trámite al cual se vinculó a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO. Segundo: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado.
Tercero: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito a las partes. Comuníquese al Juzgado de origen lo resuelto en este fallo. Cuarto: REMITIR el expediente dentro de la oportunidad legal, ante la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE.
NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE. LOS MAGISTRADOS, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO (En incapacidad médica)