ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - IMPUGNACIÓN RADICACIÓN: 63-001-31-10-003-2014-00208-01 RADICACIÓN TRIBUNAL: T- 0487 RAD. INT. 159/14 ACCIONANTE: GILBERTO IDARRAGA PARRA ACCIONADAS: ASMET SALUD EPS-S y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Proyecto discutido y aprobado según Acta No. 398 Armenia, Q., diez de octubre de dos mil catorce.
La Sala conoce de la impugnación al fallo proferido el 10 de septiembre de 2014 por el JUZGADO TERCERO DE FAMILIA DE ARMENIA, dentro de la acción de tutela instaurada por GILBERTO IDARRAGA PARRA contra ASMET SALUD EPS-S y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO. 1.
ANTECEDENTES 1.1. El actor compareció a la jurisdicción constitucional en procura de salvaguardar los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida y a la igualdad que considera vulnerados. En concreto, clama que se le autorice la entrega de una silla de ruedas con las especificaciones mencionadas en el escrito de tutela y pañales desechables por en cantidad de 90 unidades por mes.
Como supuestos fácticos relató que se encuentra afiliado a la EPS ASMET SALUD hace 6 años; que cuenta con 44 años; que padece un diagnóstico de paraplejia desde hace 10 años, por lo que desde entonces usa silla de ruedas; sin embargo, en la actualidad la silla ya no le vale por la incomodidad, pues no le permite desplazarse con facilidad, y que para el control de su incontinencia, requiere el suministro de pañales desechables.
Hizo saber que en vista de su situación acudió a la EPS-S ASMET SALUD, solicitando la entrega de los insumos, entidad que negó su suministro con el argumento de que se encuentra excluidos del Plan Obligatorio de Salud. 1.2. Admitida la tutela por el juzgado de conocimiento, convocó a las entidades accionadas, quienes se pronunciaron así: 1.2.1.
La EPS-S ASMET SALUD argumentó que la silla de ruedas y los pañales solicitados se encuentran excluidos del POS-S al tratarse de meros insumos y que carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que es la entidad territorial departamental la encargada de cubrir los servicios adicionales a los contemplados en el POS-S. 1.2.2. La SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO sostuvo que los servicios, medicamentos o insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, deben ser cubiertos por las EPS-S y que en el caso concreto le corresponde a ASMET SALUD EPS-S realizar el trámite del recobro ante el FOSYGA por los servicios prestados que no se encuentren incluidos en el POS-S. 1.3.
El JUZGADO TERCERO DE FAMILIA DE ARMENIA, en sentencia del 10 de septiembre de 2014, accedió al amparo solicitado por GILBERTO IDARRAGA PARRA, por habérsele vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social por parte de la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO y en consecuencia, le ordenó a ésta que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, autorizara y entregara de manera permanente la silla de ruedas con las características indicadas para ello y los pañales desechables en cantidad de 90 unidades por mes, ordenados por el médico tratante; requirió a la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO y a ASMET SALUD E.P.S.S para que continúen suministrando al accionante todos los servicios médicos que requiera tanto NO POS-S la primera entidad y POSS, la segunda, relacionados con la patología que padece el actor y que además sea exonerado de cualquier copago o cuota moderadora. 1.4.
El DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO impugnó la sentencia, alegando que el accionante no ha acreditado ser una persona de escasos recursos, de condición vulnerable y sin afiliación al sistema general de seguridad social para que se le pueda dar trámite a lo solicitado. Afirmó que existe una falta de legitimación en la causa respecto a los servicios NO POS-S, ya que son las EPS-S las entidades responsables de autorizar y suministrar toda esta clase de prestaciones para luego proceder al recobro de las mismas ante el FOSYGA, a través de los entes territoriales, además de ser las responsables de garantizar el servicio integral hasta la obtención del restablecimiento de la salud del paciente.
Por último, aseveró que la orden impartida por la a quo va en contravía del derecho fundamental del accionante, ya que éste requiere de una atención especial, oportuna y continua, y por tanto no es conveniente someterlo a trámites que no permitan una atención integral y oportuna por parte de ASMET SALUD EPS-S a la cual está afiliado el actor. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Para el buen suceso de la protección del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, se requiere que se establezca, de manera cierta y nítida, la conducta positiva o negativa en el agente que lesiona o menoscaba un derecho constitucional fundamental en cabeza del tutelista y, obviamente, una relación de causalidad entre el acto u omisión que se le imputa al demandado y el daño o la amenaza a un derecho de la estirpe señalada. 2.2.
En el sub examine la Sala debe dilucidar si hay lugar a tutelar los derechos fundamentales invocados por GILBERTO IDARRAGA PARRA ante la negativa de la EPS-S ASMET SALUD, de autorizar y proveer los pañales desechables y la silla de ruedas que requiere el tutelante para llevar una vida en condiciones dignas. 2.3. Se observa, en principio que, en el caso concreto, la protección otorgada por la jueza de primera instancia es acertada, en tanto que se trata de una persona con una discapacidad permanente, siendo sujeto de especial protección constitucional y que requiere el suministro de una silla de ruedas con ciertas especificaciones y de pañales desechables en cantidad de 90 unidades por mes ordenados por su médico tratante, habida consideración las patologías que presenta y que la falta de los mismos vulnera su derecho fundamental a la salud.
Frente a las personas con discapacidad, la Corte Constitucional ha sostenido en forma reiterada que son sujetos de especial protección constitucional, dadas las circunstancias de vulnerabilidad e indefensión en las cuales se desenvuelven y en sentencia T- 818 de 2008, señaló: “En síntesis, las circunstancias de vulnerabilidad e indefensión en las cuales desarrollan su vida las personas afectadas con algún tipo de discapacidad, son reconocidas por la Constitución Política y por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual ha establecido como deber de todas las personas que participan del Sistema de Seguridad Social en Salud, el deber de proteger especialmente a aquellos que por su condición física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.” (Negrilla fuera del texto original).
De otra parte, sobre el suministro de pañales desechables el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional, en sentencia T-395 de 2014, expuso lo siguiente: “El derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud para vivir dignamente y su relación con el suministro de pañales desechables. La Corte Constitucional ha identificado diversos escenarios de protección donde el suministro de ciertos medicamentos o procedimientos resultan necesarios para procurar la garantía de la dignidad humana de las personas que atraviesan por especiales condiciones de salud.
Es así como, sobre las personas que tienen dificultades de locomoción y que por este motivo no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares, este Tribunal indicó que “Siendo este aspecto uno de los más íntimos y fundamentales del ser humano, los accionantes tienen derecho a acceder al servicio de salud que disminuya la incomodidad en intranquilidad que les genera su incapacidad física.
Si bien los pañales desechables no remedian por completo esta imposibilidad, sí permiten que las personas puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia”. Con base en ello, se infiere que algunos pacientes con enfermedades que limitan su movilidad o que le impidan el control de esfínteres, la negativa del suministro de pañales desechables implica someterlas a un trato indigno. (…) Así mismo, esta Corporación al decidir sobre una solicitud de un adulto mayor con párkinson de rigidez a quien su E.P.S. le había negado el suministro de pañales, sostuvo que “la negación de este producto afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que existe una relación directa entre la dolencia, es decir, la pérdida de control de esfínteres y lo pedido, es decir, que se puede inferir razonadamente que una persona que padece esta situación requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales desechables”.
Esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada en casos de personas que padecen isquemias cerebrales; malformaciones en el aparato urinario; incontinencia como secuela de cirugías o derrame cerebral; parálisis cerebral y epilepsia, entre otras. En conclusión, la conexión que se evidencia en estos casos del suministro de pañales desechables con la dignidad humana, nos permite inferir que “(i) la garantía del derecho a la salud de quienes padecen enfermedades que les impiden la locomoción o el control de sus esfínteres deberá ser directa y autónoma y (ii) que el reconocimiento de tales insumos debe ser entendido como un desarrollo más del derecho de las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud conforme la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (Negrilla de la Sala). 2.4.
De la jurisprudencia antes citada y descendiendo al caso bajo estudio, fácilmente se puede concluir que la protección constitucional solicitada por el actor es procedente, por cuanto éste padece según la historia clínica aportada a folios 3 a 5 “Paraplesia espástica de TRM” e incontinencia; situación que le impide su desplazamiento y realizar sus actividades normales por sí mismo, requiriendo el uso permanente de silla de ruedas y de pañales desechables.
Ahora bien, se tiene que, contrario a lo deducido por la a quo, es la EPS-S ASMET SALUD quien debe suministrar los pañales desechables presente y futuros, y la silla de ruedas que requiere el accionante, y al ser estos unos servicios NO POS, faculta a la entidad para adelantar el trámite pertinente de recobro señalado en la Resolución 458 de 2013, por medio del cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).
En esta oportunidad es menester traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T- 115 de 2013, que en lo que respecta al recobro manifestó: “En todo caso, y cuando la afectación del derecho a la salud exija medidas urgentes, la EPS-S, de manera excepcional, tiene el deber de garantizar el procedimiento requerido, manteniendo ésta la facultad de recobrar al Estado los gastos en que incurra por la prestación del servicio no POS.
La exigencia a la EPS-S del suministro de los servicios de salud excluidos del POS que requiere sus afiliados, se deriva precisamente de la relación contractual que tiene con el paciente, la que implica que su recuperación se encuentra bajo su cuidado y su responsabilidad, más aún cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional, y también cuando en el caso de las personas afiliadas al régimen subsidiado, éstas se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y pobreza”.
(Negrilla fuera del texto original). Así mismo, en relación con la facultad que tienen las empresas prestadoras de salud para efectuar el recobro, en sentencia T- 269 de 2011, la misma Corporación señaló: “Una vez se cumplen los requisitos establecidos para autorizar el servicio médico NO POS, se posibilita autorizar el mismo, quedando sometido al respectivo régimen legal la determinación sobre cómo ha de efectuarse el recobro por el costo que corresponda”.
Igualmente, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional en sentencias C-463 y T-760 de 2008, estableció que en materia de recobros en el régimen subsidiado las prestaciones NO POS serían canceladas por los entes territoriales con los recursos que manejan y su valor dependería de que la prestación del servicio se originara en el estudio y aprobación del Comité Técnico Científico, caso en el que se recobra sobre el 100% de su valor.
En este orden de ideas, se colige que la orden que se imparta por vía de tutela sobre la prestación de un servicio de salud, genera la posibilidad de hacer el recobro y la forma cómo ha de efectuarse queda sometido al respectivo régimen legal, por lo que el juez constitucional no está llamado a establecer el trámite a seguir en dicho evento, siendo las empresas prestadoras de salud quienes deben adelantar los trámites administrativos para efectos que hacer exigible el recobro según sea el caso.
Y en cuanto a la exoneración del copago, esta Sala comparte la determinación tomada por la juzgadora de primer grado, toda vez, que al tratarse de una persona con escasos recursos económicos, con un nivel de Sisben mínimo y de las condiciones de salud conocidas en autos, es lo correcto el relevo del pago de cualquier rubro determinado por la EPS para el tratamiento integral de las patologías sufridas por el accionante. 2.5.
Así las cosas, se colige que en parte le asiste razón a la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la impugnación y en consecuencia, se modificarán los ordinales primero, segundo, tercero y cuarto del fallo objeto de impugnación, en el sentido que se accederá al amparo deprecado por haberse vulnerado el derecho fundamental a la salud del actor por la EPS-S ASMET SALUD, y se ordenará a esta entidad que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes, a la fecha en que reciba notificación de este fallo, haga entrega de los pañales desechables en la cantidad indicada y lo siga haciendo en el futuro de manera oportuna y de la silla de ruedas con las especificaciones ordenadas por el médico tratante; con el entendimiento de que la entidad prestadora de salud queda habilitada para adelantar el recobro ante la autoridad competente por los cauces legales ordinarios cuando se comprendan suministros y servicios NO POS.
Entiéndase además que en el caso de ahora, el petente tuvo que acudir a la tutela en vista de la negación práctica de su derecho a un suministro de vital importancia, pues no bastaba con la concesión por parte del médico tratante, que en la realidad no tuvo concreción, ya que lo que se requiere es que de manera efectiva y eficaz se haga realidad la entrega de lo ordenado y no yacer en lo meramente documental, directriz que ha sido permanente e invariable en esta Sala.
En lo demás, se confirmará la providencia impugnada. Sin más consideraciones, la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. MODIFICAR los ordinales primero, segundo, tercero y cuarto del fallo objeto de impugnación, los cuales quedan en el siguiente sentido: “Primero: ACCEDER al amparo solicitado por el señor GILBERTO IDARRAGA PARRA por habérsele vulnerado los derechos fundamentales a la SALUD Y LA SEGURIDAD SOCIAL por ASMET SALUD EPS-S y por la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO”.
“Segundo: TUTELAR al señor GILBERTO IDARRAGA PARRA los derechos fundamentales a la SALUD y a la SEGURIDAD SOCIAL, por haber sido vulnerados por ASMET SALUD EPS-S y por la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO”. “Tercero: ORDENAR a ASMET SALUD EPS-S que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la fecha en que reciba notificación de este fallo, haga entrega al accionante de la silla de ruedas ordenada por su médico tratante, con las características indicadas para ello”.
“Cuarto: ORDENAR a ASMET SALUD EPS-S que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la fecha en que reciba notificación de este fallo, haga entrega al accionante de manera permanente y hasta cuando lo requiera los pañales desechables para adulto, talla L Sleep, en cantidad de noventa unidades por mes”. 2. Confirmar en todo lo demás el fallo impugnado. 3.
NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito a las partes. Igualmente comuníquese al Juzgado de origen lo resuelto en este fallo. 4. REMITIR el expediente dentro de la oportunidad legal, ante la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Expediente No. 63-001-31-10-003-2014-00208-00 (T-487) 159/14 CÓPIESE.
NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE. LOS MAGISTRADOS, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO