[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: José Alberto Luna Mora agente oficioso de la menor de edad Isabella Salguero Jaramillo Demandados. EPS COSMITET, FIDUPREVISORA S. A. y el FOMAG Radicación: 63-001-31-09-004-2014-00068-01 Acción de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 134 Septiembre quince (15) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación presentada por la Fiduciaria La Previsora S. A. contra el fallo del 12 de agosto de 2014, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social de la niña Isabella Salguero Jaramillo.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. El señor José Alberto Luna Mora contó que es docente del municipio de Armenia y afiliado en servicios de salud a la EPS COSMITET, que tiene inscrita como beneficiaria a su hijastra Erika Daiana Salguero Jaramillo quien es menor de edad, es estudiante de grado décimo, no trabaja y recientemente dio a luz a Isabella Salguero Jaramillo, quien quedó desprotegida en servicios de salud, pues por el puntaje en el SISBEN de su madre y la dependencia económica de ambas no es posible afiliarlas al régimen subsidiado.
Precisó que su salario frente a sus obligaciones le impiden afiliar a la recién nacida al régimen general de seguridad social en salud, por lo cual el 12 de mayo pasado le solicitó a COSMITET afiliar a la menor Isabella Salguero Jaramillo como su beneficiaria siendo negada dicha solicitud por no hacer parte de los beneficiarios “que estipula el contrato”.
El actor expuso que con Erika Daiana sostiene una relación de familia de padre e hija que es reconocida y aceptada por su entorno familiar y social, que prueba de ello es el proceso de adopción que adelanta ante el ICBF donde tanto ella como Isabella terminarán legalmente siendo su hija y nieta respectivamente. Agregó que la negativa de afiliar a la recién nacida le “genera un perjuicio irremediable” porque no cuenta con servicios médicos de ninguna naturaleza para atender sus enfermedades y su control de desarrollo y crecimiento, desconociéndose así la sentencia T-606 de 2013 que ampara familias como la suya bajo el concepto de familia de crianza y los derechos de los niños que tan especial cuidado propician normas nacionales e internacionales.
El señor José Alberto Luna Mora pidió que se tutelaran los derechos a la salud, integridad personal y vida en condiciones de dignas de la niña Isabella Salguero Jaramillo y, como consecuencia, se ordenara la afiliación como su beneficiaria de los servicios de salud sin pagos adicionales por carecer de recursos. El Juzgado de primera instancia le corrió traslado de la demanda a la IPS COSMITET, a la FIDUPREVISORA S. A., al Consejo Directivo del Fondo Nacional del Magisterio y a la Secretaría de Educación municipal de Armenia.
Ésta última expuso que la demanda corresponde atenderla al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio administrado por la FIDUPREVISORA S. A., por tener contrato suscrito con la IPS COSMITET para la prestación de servicios médico asistenciales a los afiliados y de conformidad con las competencias que la ley 91 de 1989 le fijó a dicho fondo.
COSMITET LTDA contestó que no se cumplen los requisitos fijados en la guía del usuario para que la niña Isabella Salguero Jaramillo pueda incluirse como afiliada, pues allí se establece que el grupo familiar lo integran “Los nietos del docente hasta los primeros treinta días de nacido, cuando la hija del docente sea beneficiaria del afiliado”.
Por su parte, el Ministerio de Educación explicó las características del sistema de salud de los docentes y las funciones de los Comités Regionales de Prestaciones, concluyendo que no le compete pronunciarse sobre el reclamo como sí a la FIDUPREVISORA S. A. y a la IPS. LA SENTENCIA IMPUGNADA. El fallo estimó que la normativa que impide la afiliación de la niña al sistema de salud “está por debajo de la jerarquía constitucional y legal”, que las sentencias T-218 de 2013 y T-1199 de 2005 de la Corte Constitucional indican que es necesario para amparar los supremos derechos de los niños, afiliar en condición de cotizante dependiente del señor Luna Mora a la niña Isabella Salguero Jaramillo y sin cobrar suma alguna por tal concepto, hasta tanto se afilie como beneficiaria o cotizante al sistema de seguridad social en salud.
En ese sentido, la jueza impartió las órdenes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la FIDUPREVISORA S. A. y a COSMITET luego de tutelar los derechos invocados. LA IMPUGNACIÓN La FIDUPREVISORA S. A. –Administradora del FOMAG-, se opuso al fallo porque no es su objeto brindar servicios de salud como sí lo es de la Unión Temporal COSMITET, porque no administra la historia clínica de la niña Salguero Jaramillo y porque para perfeccionar dicha afiliación es necesario entre otras exigencias, que el cotizante presente “Cupón de pago cancelado requisito para la afiliación de UPC adiciona (sic)”, lo que no ha hecho el docente.
Dijo el recurrente que sólo le corresponde cancelar los valores por la prestación de servicios, pero que es el contratista quien determina las exclusiones, los tratamientos, las cirugías y demás servicios, razón por la cual pidió que se revoque el fallo “por ser a todas luces contrario a toda la normatividad vigente”.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. El artículo 86 de la Constitución Política contempla la acción de tutela como el instrumento a través del cual las personas pueden defender de una manera rápida y sencilla sus derechos fundamentales cuando consideren que son amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades. En materia de salud la acción de tutela cobra gran importancia, pues por su conducto se persigue el acceso a servicios, la entrega de medicamentos, afiliaciones, pago de incapacidades y, en general, otras prestaciones que se torna complejo conseguir ante las conocidas falencias que presenta el sistema de seguridad social en salud durante los últimos tiempos.
Una discusión común en sede de tutela en materia de salud invita al juez a examinar las normas y las circunstancias particulares del caso frente a la Constitución Política para concluir si es viable conceder el amparo. Sin embargo, otras veces, el estudio involucra con énfasis la jurisprudencia y las normas internacionales, cuando el asunto abarca sujetos que por sus condiciones especiales requieren una protección mayor.
Tal es el caso de los niños y niñas, en particular de los recién nacidos, quienes por su fragilidad y complejos cuidados requieren del Estado la salvaguarda especial de sus derechos, aún más tratándose de derechos fundamentales como la salud, la vida y la dignidad humana. La Corte Constitucional en la sentencia T-133 de 2013 sostuvo al respecto lo siguiente: “4.
La salud de los niños y las niñas como derecho fundamental y prevalente. Reiteración de jurisprudencia. 1. El artículo 44 Constitucional consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de los demás. Esta norma establece de forma expresa los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad son fundamentales.
Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías Ahora bien, la protección especial de los niños y las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991.
La Corte ha recordado algunos de estos compromisos, en los siguientes términos[1]: “(1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud’; (2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social.
Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’; (3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: ‘a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’;
(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado;
(5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’; (6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales’, y que ‘todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.” 2.
En virtud de estas normas, la Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas, por encontrarse en condición de debilidad, merecen mayor protección, de forma tal que se promueva su dignidad[2]. También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses[3] De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional.
Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías Superiores.
Especialmente, respecto de los recién nacidos este Tribunal ha resaltado: “De esta forma, tanto las entidades públicas como privadas tienen un deber de cuidado sobre el bienestar de los niños, para lo cual deben procurar siempre, entre otros, garantizar que tengan el acceso al más alto nivel posible de salud y nutrición durante los primeros años de vida, atendiendo en sus actuaciones al interés superior del menor.[4]”[5] (Negrilla de la Sala).
Con las anteriores directrices encuentra esta Corporación que la protección impartida en primera instancia a favor de la niña Isabella Salguero Jaramillo cuenta con total respaldo de la Carta Política, de la jurisprudencia constitucional y de los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, cuyos contenidos buscan que las autoridades de toda índole implementen las medidas necesarias para proteger íntegramente a los niños y niñas.
Por lo tanto, cualquier disposición legal o de otra naturaleza como la Guía del Usuario que se adujo en primera instancia[6] para complicar la afiliación de la recién nacida al sistema de salud, debe ser inaplicada por las autoridades en preferencia de las garantías fundamentales citadas, en tanto infrinjan la directriz suprema de amparo a la niñez.
Ahora bien, obviamente que una postura en tal sentido no corresponde a un criterio caprichoso del juez para que sin más ordene en todos los eventos la afiliación de los menores de edad en la forma que propone este particular. Para aceptar esa conclusión debe revisarse el entorno socio económico del núcleo familiar de la menor, con el fin de no atentar contra el principio de solidaridad que rige el sistema de salud imponiéndole cargas a la EPS que no está obligada a asumir y exonerando a los afiliados de pagos adicionales que generalmente operan a pesar de contar con capacidad para hacerlo.
Precisamente sobre este punto que fue objeto de impugnación por parte de la FIDUPREVISORA S. A., la sentencia referida también contempló: “5. La afiliación de una persona adicional al grupo familiar en calidad de cotizante dependiente. Caso especial de los niños recién nacidos Sobre el particular, esta Corporación en múltiples pronunciamientos[7] ha afirmado la procedencia de la flexibilización del requisito de pago de la UPC adicional, según la siguiente regla jurisprudencial: “… en atención a las especiales circunstancias en las que se encuentran los niños recién nacidos que son fruto de la relación entre menores de edad, la Corte Constitucional les ha reconocido el derecho que tienen a ser integrados al sistema de salud como dependientes de sus abuelos, sin que se les exija el pago de una cuota adicional,[8] siempre que (i) éstos no cuenten con los recursos para cubrirla, (ii) y las alternativas de buscar la afiliación[9] del bebé en el régimen subsidiado o proveerle la atención médica como participante vinculado resulten inconvenientes de conformidad con el supuesto fáctico planteado.[10]”.
(Subrayas fuera de texto original)., la Sala colige que la situación menos gravosa y más garantista para los niños en temprana infancia cuyos padres menores de edad son beneficiarios de un afiliado principal, es la permanencia en el contributivo sin condicionamientos económicos como el pago de la UPC adicional, según las condiciones específicas de cada caso.
De esa forma, se optimiza disfrute del derecho a la salud de aquellos sujetos y se refrenda la especial protección constitucional que les otorga el Estatuto Fundamental.” (Énfasis del Tribunal). Por lo tanto, el hecho que el recurso indique que el señor José Alberto Luna Mora debe asumir el “pago para la afiliación de UPC adiciona (sic)” para afiliar a la niña Isabella Salguero Jaramillo es inadmisible, pues según los lineamientos de la Corte Constitucional y al haber acreditado el actor sus escasos recursos para asumir dicha obligación por el salario neto que percibe y la dependencia económica que de él mantienen su hijastra y la neonata, quienes además encajan dentro del concepto de familia de crianza desarrollado por la Corte Constitucional[11] y aludido por el actor, es indiscutible que la tutela de los derechos es procedente en la forma como lo hizo el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, siendo necesaria su confirmación. Finalmente, aunque la FIDUPREVISORA S. A. -Administradora del FOMAG- exponga que no presta servicios asistenciales, que no conoce la historia clínica de la menor ni otras actividades propias de la EPS, se le recuerda que el fallo de primera instancia le impartió órdenes en “lo que les corresponda según sus competencias”, dentro de lo que caben tareas como la afiliación, los pagos al contratista por los servicios que genere la nueva afiliada, administración y suministro oportuno de información a la EPS y las demás gestiones administrativas necesarias que garanticen los derechos fundamentales protegidos de la bebe Isabella Salguero Jaramillo.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a través del cual tuteló los derechos fundamentales de la menor de edad Isabella Salguero Jaramillo. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Sentencia T-037 de 2006. [2] Sentencia C-507 de 2004. [3] Sentencias C-041 de 1994 y T-391 de 2009. [4] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 5 (2003), sobre medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44).
Acerca del interés superior del niño puede observarse el párrafo 12, en el cual se explica que “(…) el principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente.”. [5] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-133-13.htm [6] Folios 26 y siguientes. [7] Sentencias T-953 de 2003, T-950 de 2005, T-1199 de 2005, T-1035 de 2006, T-1093 de 2007, T-763 de 2011, entre otras. [8] La protección del derecho a la salud para los niños en temprana edad no se limita a garantizar la forma en que éste se debe afiliar al sistema de salud, sino que también se extiende a la realización de procedimientos médicos específicos.
Por ejemplo, en la sentencia T-950 de 2005 se ordenó a una EPS la prestación de un servicio de salud al bebé de una madre adolescente que estaba afiliada al sistema como beneficiaria, al cual previamente se le había denegado el procedimiento médico bajo el entendido de que el recién nacido no estaba vinculado de alguna forma al sistema. [9] De conformidad con la sentencia T-1035 de 2006, el niño dependiente de los abuelos, que es hijo de padres adolescentes pertenecientes al régimen contributivo, tiene tres alternativas para ingresar al sistema de seguridad social en salud: “(i) como miembro dependiente de su abuelo o abuela, cuando la familia del menor cuente con capacidad económica para asumir el costo de la UPC adicional regulada en el art. 40 del Decreto 806 de 1998, (ii) como beneficiario de su mamá, cuando esta pueda acceder al Sistema como afiliada principal, (iii) como afiliado en el régimen subsidiado una vez sus padres ingresen al mismo.” La hipótesis para la cual se plantea la desprotección, es cuando no se tiene recursos económicos para afiliar al menor como se explica en la opción uno y las dos alternativas restantes resultan muy gravosas para el bebé y su entorno familiar. [10] Véase la sentencia T-1093 de 2007.
En esa ocasión se estudió el caso de una cotizante del régimen contributivo que solicitaba la afiliación de su nieto como miembro de su grupo familiar, porque la madre adolescente, hija de la accionante, dependía totalmente de ella y no tenía los recursos para vincular el bebé de manera independiente. La Corte amparó el derecho fundamental a la salud y ordenó la afiliación del niño eximiendo a la abuela del pago de la cuota adicional.
Soportó su decisión en que (i) se había demostrado la incapacidad económica para sufragar mensualmente la cuota adicional, y que (ii) buscar la vinculación del menor en el régimen subsidiado era muy gravoso para la madre del menor, porque tendría que trasladarse y perdería los beneficios de pertenecer al régimen contributivo como beneficiaria, pero además, porque aspirar a la atención médica como participante vinculado le generaría inconvenientes de trámite por encontrarse su madre en el régimen contributivo.
Así las cosas, en la parte resolutiva de la sentencia se ordenó a la EPS respectiva que, “(…) afilie al menor David Santiago Barbosa Murcia en calidad de cotizante dependiente de la señora Dora Elisa Murcia Téllez, sin exigir para el efecto las prestaciones de tipo económico ni las garantías previstas por el artículo 40 del decreto 806 de 1998 y 2º del decreto 47 de 2000 o cualquier otra norma que los complemente, derogue o modifique (…)”. [11] Sentencia C-577 de 2011.