[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Acción de Tutela Sentencia de segunda instancia Radicación: 63-001-31-09-005-2014-00076-01 Demandante: Luz Asceneth Velásquez Zuleta (Agente oficiosa de Ezequiel Torres Cardona) Demandados: Secretaría Departamental de Salud del Quindío y Cafesalud EPS-S Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 146 Septiembre treinta (30) de dos mil catorce (2014) Decide la Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 4 de septiembre de 2014 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud y la vida digna del señor José Ezequiel Torres Cardona y se impartieron algunas órdenes a la EPS-S Cafesalud.
ANTECEDENTES La señora Luz Asceneth Velásquez Zuleta, actuando como agente oficiosa de su esposo José Ezequiel Torres Cardona, interpuso acción de tutela en contra de la EPS-S Cafesalud y la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, por considerar vulnerados, entre otros, los derechos a la dignidad humana, a la salud y la vida del señor José Ezequiel.
Manifiesta la demandante que el señor José Ezequiel se encuentra afiliado a la EPS-S Cafesalud régimen subsidiado, que se le diagnosticó hace aproximadamente 8 años “Demencia Alzheimer”, que el médico tratante le prescribió 270 pañales para adulto, talla M para favorecer el manejo en casa. Agrega que solicitó a la EPS Cafesalud el suministro de los pañales desechables, prescritos por el médico tratante, ya que por falta de recursos económicos le es imposible costeárselos; pero mediante comunicado de fecha 11 de agosto de 2014[1], le fue negada la petición bajo el argumento que en la resolución 5521 de 2013 estos se encuentran excluidos de cobertura por el Plan Obligatorio de Salud.
En las pretensiones la señora Luz Asceneth Velásquez Zuleta solicita que se ordene a las entidades demandadas la autorización de la entrega de los pañales para adulto hasta que el médico tratante lo considere. Pidió que, además, le sea concedido tratamiento integral. El Juzgado de primera instancia asumió el conocimiento, mediante auto de 22 de agosto de 2014, con el cual ordenó el traslado a las entidades demandadas.
La EPS-S Cafesalud manifestó, después de someter la solicitud ante el Comité Técnico Científico, que “Los “PAÑALES” son servicios que se consideran que no son de salud, los cuales carecen de incidencia en la recuperación de su patología y cuya naturaleza realmente es de aseo, higiene y cuidado personal, cabe anotar que tales servicios no pueden ser entendidos como parte de un “Tratamiento integral” en salud; máxime si se considera que según el registro conferido por el máximo organismo de inspección, vigilancia y control (INVIMA) su naturaleza no es de salud.” Y agrega que la familia, por sus deberes de protección y solidaridad, está a cargo, como cuota mínima, de la higiene del paciente.
Expone que la normativa vigente (resolución 5521 de 2013) señala claramente la prestación de este tipo de servicios como no susceptibles de financiación por parte del POS, por lo que al actuar ateniendo los parámetros normativos convierte su conducta en legitima y torna el amparo deprecado en improcedente, ya que los servicios NO POS-S son de competencia de la Seccional de Salud.
La Secretaría Departamental de Salud del Quindío en su contestación, escrito allegado el día 26 de agosto de 2014 (Folio 15), señaló que de acuerdo a lo establecido en la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional fueron expedidas las resoluciones 3099 de 2008 y 3754 de 2008, a través de las cuales se reglamentaron los Comités Técnico Científicos y se establecen los procedimientos de recobro ante el FOSYGA por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS-S autorizados por los Comités Técnico Científicos y por fallos de tutela.
Por lo tanto, mencionó que existe un mecanismo jurídico que permite agilizar la atención a los usuarios en forma rápida y sin arriesgar la vida del paciente y que no se justifica la negación del servicio por parte de la EPS-S ya que si se acoge a la normativa mencionada tiene garantizado el pago de los servicios requeridos por el señor José Ezequiel Torres Cardona.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de primera instancia declaró la legitimación por activa de la demandante, como agente oficiosa del señor José Ezequiel Torres Cardona, por cuanto éste padece de Demencia por Alzheimer, lo que le impide asumir su propia defensa para reclamar la protección a sus derechos fundamentales, situación que quedó probada con la historia clínica allegada.
Luego, sobre la protección especial que el Estado debe brindar al derecho fundamental a la salud de adultos mayores, refirió lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-199 de 2013 y, en cuanto a la procedencia de autorización del suministro de pañales desechables, lo dispuesto en la sentencia T-036 de 2013. Señaló igualmente que no advierte vulneración de derechos fundamentales por parte de la Secretaría Departamental de Salud del Quindío por lo que dispuso su desvinculación al considerar que el servicio requerido es responsabilidad de la EPS Cafesalud.
Finalmente, dispuso que en término no mayor de 48 horas, la EPS autorizara la entrega de los paquetes mensuales de pañales para adulto que le fueran prescritos al señor José Ezequiel, así como la atención eficiente, oportuna, continua e integral de los servicios de salud que requiera respecto de la patología que padece, en los términos en los que sean ordenados por el médico tratante y le recomendó a la EPS acudir a los mecanismos dispuestos por la ley para recuperar el dinero invertido en la prestación de los servicios excluidos.
IMPUGNACIÓN La EPS-S Cafesalud impugnó la decisión manifestando que su inconformidad radica en que debe autorizar el suministro de pañales desechables, insistiendo en que estos no son considerados un servicio de salud y que por esta razón se encuentran expresamente excluidos del POSS, además, apoyándose en el artículo 31 del decreto 806 de 1998 refiere que la responsabilidad de la prestación de este tipo de servicios corresponde al Estado mediante los respectivos entes territoriales.
Concluye que la acción de tutela no puede resultar en contra de la EPS-S ya que al ser servicios que exceden el POS no son de su responsabilidad, resultando entonces en una evidente falta de legitimación en el extremo pasivo; por lo tanto, solicita que se revoque el fallo proferido y en caso contrario, se le otorgue el beneficio de recobrar dentro de las 48 horas siguientes a la entidad territorial por la totalidad de los valores que debe asumir.
CONSIDERACIONES Observa esta Sala que la discusión tiene que ver con la competencia para suministrar los pañales recetados por el médico tratante, ya que no se ha negado la calidad de derecho fundamental de la vida digna, ni la orden dada por el profesional de la medicina, ni la necesidad de los elementos ordenados para mejorar la calidad de vida de la paciente; es decir, para que pueda vivir en condiciones de dignidad.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente desde la sentencia T-573 de 2005, ha precisado que el derecho a la salud es fundamental, lo que significa que puede ser amparado a través de la acción de tutela de forma directa (artículo 86 de la Constitución Política), sin que en todos los eventos necesariamente se encuentre estrechamente ligado con otro derecho fundamental, como serían los casos de las garantías a la vida, a la integridad personal o la seguridad social.
Mediante la Resolución 5521 de 2013, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades que le otorga la ley, definió, aclaró y actualizó integralmente el Plan Obligatorio de Salud POS de los ahora unificados regímenes contributivo y subsidiado, estableciendo a partir del artículo 129 las exclusiones a la cobertura del mismo y es allí donde encontramos que, en efecto, y tal como lo señaló Cafesalud EPS-S, los pañales para niños y adultos se encuentran expresamente establecidos como servicios no cubiertos[2].
Ahora bien, que estos servicios se encuentren como exclusiones, no significa que los usuarios que en algún momento los requieran no cuenten con ningún medio que proteja sus intereses, máxime cuando se requieren con urgencia o son indispensables para la optimización de sus condiciones de vida. Para ilustrar el anterior planteamiento, se hace preciso citar el siguiente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-322 de 2012: “El suministro de medicamentos y procedimientos excluidos del POS… Ahora bien, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que la exclusión de algunos medicamentos, procedimientos, insumos y servicios de dicho plan es justificable en la medida en que nuestro Estado no goza de las partidas presupuestales necesarias que le permitan alcanzar un mayor nivel de cobertura, más sin embargo, se ha aclarado, que dicha circunstancia no constituye causal, pretexto o excusa constitucionalmente válida para justificar que con la falta de entrega de algún requerimiento médico excluido del POS, se amenace la vida, la salud y la integridad de la persona, por lo que no se puede preferir proteger financieramente el sistema sobre la integridad del afiliado.
En ese sentido, esta Corporación ha admitido que por vía de tutela se ordene la inaplicación de normas relativas a exclusiones del POS, en tanto, que se pretenda evitar un daño a las garantías fundamentales de la persona a la que le es negada la prestación de un servicio o entrega de un insumo o medicamento requerido con urgencia para salvaguardar un óptimo estado de salud…, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando…, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere’.”(Subrayado por fuera del texto original)”[3] En esa misma sentencia, agregó: “6.
Los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en condiciones dignas Así las cosas, cuando científicamente no se pueda obtener la recuperación del estado de salud del paciente por el complejo cuadro clínico que éste presenta, se debe entonces propender por garantizarle el nivel de vida más óptimo a través de todos aquellos elementos que se encuentren disponibles, pues con ocasión de sus enfermedades son fácilmente expuestos a afrontar situaciones que atentan contra su dignidad humana, entre otras, porque ante su disminución física están imposibilitados para desempeñar alguna labor que les genere ingresos económicos para adquirir los implementos, elementos y servicios adicionales al tratamiento… De esta manera se deben suministrar todos los implementos, accesorios, servicios e insumos que requiera el paciente, cuando por su insolvencia económica no pueda asumir su costo y con su falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus complejas enfermedades, una serie de situaciones que atentan contra su dignidad humana, lo cual contraría los postulados constitucionales y los pronunciamientos de esta Corte en los que se ha indicado que no se debe prestar un servicio que permita la mera existencia de la persona, sino que además, le asegure unas condiciones dignas de vida.” (Se destaca).
Queda claro entonces que bajo ciertos parámetros la Corte Constitucional ha establecido que es un deber de las entidades prestadoras del servicio de salud y del Estado brindar los elementos que sean necesarios para garantizar las condiciones mínimas de dignidad a un paciente con dolencias severas, aunque estos no contribuyan a mejorar su patología. Ahora, la Corte Constitucional ha consolidado una línea jurisprudencial acerca de la necesidad de garantizar el derecho a una vida digna a los pacientes que requieran la entrega de pañales desechables, particularmente cuando se trata de personas de especial protección, no sólo en razón de las consecuencias derivadas de las patologías que las aquejan, sino, además, por la carencia de recursos económicos.
Sobre el particular, en sentencia T-143 de 2009[4], expuso: “2.1 Suministro de pañales desechables. Reiteración de jurisprudencia. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha venido sosteniendo que le corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, para determinar si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.
De acuerdo a la jurisprudencia reiterada por esta Corporación, el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. Por tanto, para su protección, no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna.
En este entendido, en la sentencia T-099 de 1999, la Corte protegió los derechos a la salud y a la vida digna de una persona de la tercera edad que sufre de incontinencia urinaria total; en tal oportunidad se ordenó la entrega de los pañales desechables solicitados, aunque los mismos no se encuentran incluidos en el POS. Se consideró, que la negativa de la EPS para suministrar tal elemento, tornaba indigna y sin calidad de vida la existencia de la actora.
Al respecto se anotó: “…En este caso específico, es claro que la omisión de Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona (heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia…” De acuerdo a la jurisprudencia reiterada por esta Corporación, el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad.
Por tanto, para su protección, no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona mayor no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna. 2.2.
Los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitar mediante tutela un tratamiento médico o insumo excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud. Para determinar las situaciones en que es procedente otorgar el amparo constitucional a la salud, en conexidad con un derecho fundamental, la Corte, en reiterada jurisprudencia, ha establecido ciertos criterios, que son los siguientes: - Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado. - Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. - Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). - Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante” (Negrita de la Sala).
Esta regla es reiterada en la sentencia T-752 de 2012, en la que la Corte Constitucional destaca cómo “la protección del derecho fundamental a la salud bajo los presupuestos considerados, obedece a que (i) las personas que requerían el servicio sufrían de enfermedades congénitas, accidentales o como consecuencia de su avanzada edad (deterioro) (i) que les afectaron el control sobre sus esfínteres, (ii) los hicieron dependientes del apoyo permanente de un tercero, para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas, y (iii) finalmente, que en los casos considerados, los usuarios no tenían la capacidad económica, ni su familia en forma subsidiaria, para sufragar el costo de los pañales desechables de forma particular”.
El señor José Ezequiel Torres Cardona requiere los pañales desechables que reclama, porque son indispensables para garantizarle una subsistencia digna, teniendo en cuenta su actual estado. Vemos que en la demanda de tutela se afirmó que el paciente carece de los recursos económicos para asumir el costo de los pañales, manifestación que no fue desvirtuada por ninguna de las entidades vinculadas a este trámite.
Además, se demostró que el paciente se encontraba afiliado al régimen subsidiado; es decir, se puede presumir su situación de pobreza. Ahora, como lo destacó la entidad demandada, efectivamente, los pañales no hacen parte de los beneficios del POS; en consecuencia, la prestación del servicio sí correspondería a la entidad territorial; es decir, a la Secretaria de Salud del departamento del Quindío, según lo dispuesto en la ley 715 de 2001.
No obstante, según el contenido de la ley ya mencionada, aún en el evento en que la EPS haya presentado la petición ante el Comité Técnico Científico, resultando desfavorable para la actora, la entidad debe proveer el mismo por la primacía del derecho a la salud y porque le asiste la posibilidad del recobro. Respecto de la petición del ente impugnante sobre la autorización de recobro, es viable mencionar que la ley 715 de 2001[5] establece las competencias del Estado y de las entidades territoriales para financiar la cobertura del servicio público de salud a la población más pobre (artículos 42 y siguientes), con los recursos del sistema general de participaciones y señala las reglas para determinar las fuentes de financiación, en armonía con las disposiciones de la ley 100 de 1993[6] (artículos 156 y siguientes), de acuerdo con los regímenes existentes.
Cuando ese sistema se desequilibra, se pone en riesgo la efectiva prestación de ese servicio público (que es derecho fundamental) al resto de la población y especialmente a la más vulnerable, que no puede hacer aportes por ser de escasos (o nulos) recursos económicos. Como se trata de un asunto de relevancia constitucional e íntimamente ligado a la protección del derecho fundamental a la salud, el Juez de tutela sí debe pronunciarse en relación con la fuente de financiación de los servicios que se ordenan, en los eventos en que se discuta ese tema y especialmente cuando quedan a cargo de alguna entidad que, en principio, no debería asumirlos, por no ser de su competencia, por lo que se encuentra viable la autorización de recobro de la EPS-S Cafesalud a la respectiva Entidad Territorial.
En este punto debe precisarse que la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío ha eludido su responsabilidad en este caso, porque no admite su obligación de asumir los servicios no pos del régimen subsidiado y hasta afirma que el recobro debe hacerse ante el FOSYGA, cuando la ley ya citada establece que la entidad territorial debe asumir tales costos.
Por ello, no se comparte la decisión de primera instancia de desvincular a esa demandada de este trámite, ya que sí ha incurrido en omisión que vulnera derechos fundamentales del afectado. Finalmente, en lo que respecta a la orden impartida por el a quo sobre el deber de suministro de tratamiento integral por parte de la EPS-S Cafesalud al señor José Ezequiel Torres Cardona, a juicio del Tribunal, no es procedente por las razones que pasan a explicarse.
Lo primero es precisar que la demandante no puso en conocimiento ninguna situación de la que pueda inferirse válidamente que la EPS demandada ha negado el tratamiento integral del paciente respecto de la patología que padece “F001 - Demencia en la enfermedad de Alzheimer, de comienzo tardío”[7]. Por el contrario, la señora Velásquez afirmó que su esposo ha sido atendido, lo que se respalda con la copia parcial de la historia clínica en la que se deja constancia que ha sido examinado por médico especialista de la Clínica El Prado, quien recetó no solo los pañales desechables tantas veces mencionados, si no otros medicamentos sobre los cuales no pesa reclamo, por lo que la Sala infiere, han sido suministrados a satisfacción del paciente.
La queja de la solicitante es puntual y se refiere de manera precisa a la omisión de la entrega de los pañales desechables. Por tanto, no hay ningún elemento de juicio objetivo para presumir que la EPS va a negar, en adelante, el tratamiento necesitado por el señor José Ezequiel Torres Cardona, en relación con la enfermedad diagnosticada.
La tutela solo es procedente frente a violaciones o amenazas de derechos fundamentales; pero las mismas deben estar probadas y no pueden concluirse de especulaciones, de posibilidades inciertas, sino que deben predicarse cuando realmente existan medios de conocimiento que objetivamente las acrediten. El tratamiento integral es un aspecto integrante del derecho a la salud, pero la orden del mismo por medio de una sentencia de tutela solo puede ser el producto del establecimiento de su violación o amenaza ciertas[8].
En esta actuación se ha conocido que la EPS no ha omitido la prestación de ese tratamiento y debe aplicarse en su favor la presunción de buena fe prevista en el artículo 83 de la Constitución Política. Por ello, la orden de tratamiento integral no es procedente en este caso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, mediante la cual se tuteló el derecho a la vida digna del señor José Ezequiel Torres Cardona y se impartió la orden a la EPS-S Cafesalud de suministrarle pañales desechables.
SEGUNDO: Revocar la declaración hecha en ese fallo en el sentido de desvincular de esta actuación a la entidad territorial departamental y, en su lugar, DECLARAR que la Secretaria de Salud del departamento del Quindío también ha vulnerado el derecho a la vida digna del señor José Ezequiel Torres Cardona.
TERCERO: REVOCAR la orden de prestar un tratamiento integral, dada a CAFESALUD, por no haberse probado que esa EPS haya negado el mismo.
CUARTO: ADICIONAR el fallo recurrido, en el sentido que se DECLARA que la EPS CAFESALUD tiene derecho a recobrar ante la Secretaría de Salud del departamento del Quindío la totalidad de los gastos en que incurra por el cumplimiento de esta sentencia de tutela. Como contra esta decisión no proceden recursos, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Expediente. Cuaderno principal. Folio 3. [2] Colombia. Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 5521 de 2013. “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”.
Artículo 130, numeral 18. [3] Colombia. Corte Constitucional. Sala Cuarta de revisión. Sentencia T- 322 de 2012. Bogotá 03 de mayo 2012. Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Copia tomada directamente de la corporación. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-322-12.htm [4] Magistrado Ponente: Doctor Mauricio González Cuervo (Fuente: www.ramajudicial.gov.co ) [5] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0715_2001_pr0 01.html. [6] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0100_1993_pr0 04.html [7] Expediente.
Cuaderno principal. Historia clínica. Folio 5. [8] En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Penal, entre otras, en sentencias de tutela de segunda instancia de marzo 11 de 2014, Magistrado ponente Doctor Henry Niño Méndez (radicación 63-001-31-09-002- 2014-00008-01) y de abril 4 de 2014, Magistrada ponente Doctora Claudia Patricia Rey Ramírez (radicación 63-001-31-09-001-2014-00015-01). www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co