TUTELA/DERECHOS PENSIONALES/SUBSIDIARIEDAD “En aplicación del principio de subsidiaridad, la Sala considera que el asunto escapa a la competencia del juez de tutela porque la alegación se ocupa de unas cotizaciones que al parecer no hizo a favor del actor una de las empresas que fuera su empleadora, asunto que sin duda alguna y como regla general le corresponde conocer a la jurisdicción laboral, no solo porque las acciones ordinarias para dichos efectos son de su competencia, sino también porque no aparece desvirtuada la eficacia de esos medios judiciales para dirimir el asunto…”.
“Por lo tanto, aunque el asunto eventualmente pudiera implicar alguna violación de un derecho que afecte la seguridad social del actor, ésta debe discutirse ante la jurisdicción ordinaria y no a través de la acción de tutela, pues ante aquella se cuenta con los medios originalmente previstos para obtener las declaraciones judiciales de su interés en cuanto a conflictos legales de tipo pensional que, por lo conocido del trámite no denotan una incidencia constitucional de suficiente peso que habilite a la tutela. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: José Ángel Bastos Peláez Demandado: COLPENSIONES Radicación: 63-001-31-87-001-2014-00050-01 Acción de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 129 Septiembre ocho (8) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación presentada por el apoderado del señor José Ángel Bastos Peláez contra el fallo del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia emitido el 28 de julio de 2014, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela promovida en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El apoderado cuenta que el señor José Ángel Bastos Peláez nació el 20 de octubre de 1950, que desde el año 1968 se afilió al Instituto de Seguros Sociales, reemplazado por COLPENSIONES, en donde cotizó al Sistema General de Pensiones, que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 contaba con 43 años acreditando la edad para acceder al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada ley.
El 17 de enero de 1984, dice el apoderado, su cliente se vinculó laboralmente con la empresa JRR BRAVO Y CIA LTDA DREXI con domicilio en Bogotá. Sin embargo, las obligaciones pensionales no las cumplió dicha organización, pues sólo hizo un pago en enero de 1984, informando COLPENSIONES el 13 de marzo de 2012 “la relación de la deuda de la persona jurídica JRR BRAVO Y CIA LTDA DREXI, como deudor moroso de COLPENSIONES a raíz del incumplimiento por el no pago de aportes a pensión”, durante febrero de 1984 hasta septiembre de 1990 por un total de 337 semanas no cotizadas.
Sostiene el mandatario que lo anterior le causó un perjuicio al señor Bastos Peláez por hacerle falta un número de semanas que le permitirían acceder a la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el literal b del artículo 12 del decreto 758 de 1990. Con tal panorama, su propuso a COLPENSIONES acogerse a un proceso de recuperación de semanas para acceder a su pensión asumiendo la deuda morosa, contestándosele que el proceso opera debido al incumplimiento de las obligaciones de un tercero, que debe acreditar documentalmente que la empresa donde laboró desapareció, se liquidó o el empleador fue declarado insolvente.
Advierte el demandante que el pago era una obligación del empleador según el artículo 22 de la ley 100 de 1993, responsabilidad que además comparte el Estado por no ejercer las acciones de cobro que prevén los artículos 24 y 57 de la misma norma, y en consonancia con la sentencia T-362 de 2011 de la Corte Constitucional que estipula que las consecuencias por la mora en el pago de aportes del empleador no puedan recaer sobre el trabajador.
En efecto dice el apoderado, al solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez de su cliente, COLPENSIONES la negó mediante resolución GNR 239953 de septiembre de 2013 por falta de requisitos mínimos, desconociendo la Administradora su responsabilidad en el hecho y el principio de favorabilidad de que trata el acto legislativo 01 de 2005, pues con las semanas que dejó de cotizar la empresa y de cobrar COLPENSIONES, otras más que no se contabilizaron en 1999 por la empleadora Eneida Rodríguez y otros periodos entre 2010 y 2013 hubiera adquirido su pensión. Concluye el actor diciendo que acude a este mecanismo porque su representado padece hernias que le impiden trabajar y cotizar al sistema, que lo ocurrido violó sus derechos a la seguridad social, igualdad y debido proceso y, como consecuencia de su tutela, pide que se ordene a COLPENSIONES incluir las semanas que no se contabilizaron en la resolución que negó la pensión de vejez, para reconocerle al señor Bastos Peláez dicha prestación económica bajo el régimen de transición que lo cobija.
El Juzgado de conocimiento dispuso notificar del trámite a COLPENSIONES, entidad que no emitió pronunciamiento alguno sobre los hechos.
2. EL FALLO IMPUGNADO El fallo declaró improcedente la acción de tutela. Consideró que por este medio no puede darse el debate probatorio para resolver la cuestión pensional, que las reglas fijadas por la Corte Constitucional para que excepcionalmente proceda la tutela por incurrirse en una vía de hecho o desconocer los fundamentos legales de la materia no caben en este asunto, que al reconocer el apoderado que la pensión se negó por unas semanas que no se cotizaron, la discusión debe dirimirla la justicia ordinaria en cuanto a si COLPENSIONES debe o no incluir los tiempos alegados.
Asimismo, encontró que las enfermedades del afiliado no son de la gravedad que expuso su apoderado, y que su condición tampoco lo hace sujeto de especial protección constitucional de manera que requiera la intervención del juez de tutela, pues es diferente el concepto de tercera de edad para pensionarse, siendo el primero de ellos el que casualmente permitiría resolver sobre reconocimiento de pensión en sede de tutela.
3. LA IMPUGNACIÓN El recurrente sostuvo que el fallo no analizó el fondo del asunto en cuanto a que COLPENSIONES no le cobró al empleador las sumas adeudadas que le impiden gozar de la pensión al señor Bastos Peláez; ello, expone, viola “el derecho a la vejez” y a la seguridad social. Igualmente, disiente porque la jueza no aplicó la presunción de veracidad ante el silencio de la demandada y porque en su parecer el asunto no es propio de la justicia laboral y, en cambio, sí es la acción de tutela el mecanismo pertinente “ya que el actor dentro de la oportunidad de agotamiento de la vía gubernativa solicito (sic) su derecho pensional” evadiendo COLPENSIONES sus deberes legales para reconocer el derecho.
Con este fundamento solicitó revocar la sentencia.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es un mecanismo que prevé la Constitución Política para que las personas la utilicen de una manera fácil y sin necesidad de tecnicismos que la desnaturalicen y desconozcan su finalidad. No obstante la sencillez de su ejercicio, esto no implica que no deban revisarse unas exigencias que la misma Carta Superior contempla para que sea posible abordar el estudio de fondo de un tema que se le ha planteado al juez constitucional.
Así por ejemplo, uno de esos requisitos que debe analizar al juez antes de proceder al estudio del caso, es que el actor “no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”[1]. Al respecto, la jurisprudencia ha considerado que si el debate que se propone es posible solucionarlo por medio de otro mecanismo judicial principal, no es posible acudir a la acción pública porque esto desconocería su carácter residual y subsidiario.
Sobre este tópico la Corte Constitucional ha sostenido en T-061 de 2013: “El principio de subsidiaridad está consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, que establece que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En este orden de ideas, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten más eficaces para la protección reclamada, se debe recurrir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela. Con dicha regla el constituyente buscó que esta acción no desplace los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común.[2] Por tanto, cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico.[3] Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. En consecuencia, ha entendido esta Corporación que “(…) de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales.
Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.”[4]”[5] Obviamente que el anterior criterio no es aplicable, como lo explica el Alto Tribunal, cuando se acredite sobre el medio judicial “(i) que aquél no es idóneo o (ii) que siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.” Las explicaciones sobre que el ciudadano antes de acudir a la acción de tutela deba agotar los medios principales propios de la controversia, incluye también que deba interponer los recursos procedentes para atacar la situación que lo aqueja.
La Corte Constitucional en la sentencia T-118 de 2009 en la cual estudió un caso similar al que aquí conoce la Sala, en el que se interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales por emitir una resolución que negó el reconocimiento y pago de una pensión explicó: “A manera de conclusión, ha de señalarse que tratándose del reconocimiento de pensiones, sólo procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio cuando de los elementos probatorios obrantes en el expediente se evidencie a plenitud la existencia de un perjuicio irremediable.
En caso negativo, es decir, en el evento en que no sea posible comprobar los diferentes elementos que configuran el mentado perjuicio, deberá acudirse a la acción judicial ordinaria para allí debatir el reconocimiento y pago del derecho prestacional. 3.3. Por otra parte, la Corte Constitucional, ha establecido mediante pronunciamientos acogidos por la Sala Plena, que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico[6].
En este orden de ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello” En la misma decisión y ya abordando la particularidad del caso concluyó la Corte: “De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción Conforme a lo expuesto y una vez revisado el material probatorio obrante en el expediente de tutela, destaca la Sala que frente a la aludida resolución el actor omitió interponer recursos con que contaba para atacar la resolución en cita, así como acudir al medio de defensa judicial ordinario con el fin de dejar sin efectos el mencionado acto.” (Énfasis de la Sala) La impugnación debe revisarse bajo los anteriores lineamientos para determinar si tiene el fundamento necesario que ocasione revocar el fallo de primera instancia. En primer lugar y en aplicación del principio de subsidiaridad, la Sala considera que el asunto escapa a la competencia del juez de tutela porque la alegación se ocupa de unas cotizaciones que al parecer no hizo a favor del actor una de las empresas que fuera su empleadora, asunto que sin duda alguna y como regla general le corresponde conocer a la jurisdicción laboral, no solo porque las acciones ordinarias para dichos efectos son de su competencia, sino también porque no aparece desvirtuada la eficacia de esos medios judiciales para dirimir el asunto y, asimismo, porque la narración de la demanda no ofrece con suficientes elementos de convencimiento que el señor Bastos Peláez se exponga a sufrir un perjuicio irremediable de tal relevancia que permita preferir la acción de tutela sobre la acción laboral ordinaria.
Como bien lo expuso la señora Jueza de primer nivel, las enfermedades aducidas en la demanda como la razón por la cual se acudió a la acción constitucional desconociendo los medios principales, sin desestimar que seguramente le ofrecen ciertas molestias al demandante, no alcanzan a demostrar un daño considerable como consecuencia de no solucionarse el reclamo por esta vía. Por lo tanto, aunque el asunto eventualmente pudiera implicar alguna violación de un derecho que afecte la seguridad social del actor, ésta debe discutirse ante la jurisdicción ordinaria y no a través de la acción de tutela, pues ante aquella se cuenta con los medios originalmente previstos para obtener las declaraciones judiciales de su interés en cuanto a conflictos legales de tipo pensional que, por lo conocido del trámite no denotan una incidencia constitucional de suficiente peso que habilite a la tutela.
Ahora bien, la acción como se planteó pareciera más bien que buscó subsanar las oportunidades que en sede administrativa no se utilizaron para interponer los recursos procedentes contra el acto que negó la pensión de vejez y computó las semanas cotizadas del señor Bastos Peláez, pues si se observa en detalle la parte resolutiva de la resolución GNR 239953 aportada por el actor[7], estipula que contra dicha determinación “puede interponer por escrito los recursos de Reposición y Apelación” dentro de los 10 días siguientes a la notificación. A su turno, la demanda y sus anexos no dan cuenta que dichos recursos hayan sido utilizados en la oportunidad debida siendo ese el escenario propicio para presentar los reclamos que sí se formularon por vía de tutela, reclamos que, además, conocía el apoderado del señor Bastos Peláez desde el mismo momento que le presentó a COLPENSIONES la petición de reconocimiento pensional para su cliente, pues los argumentos de esa solicitud[8] son similares a los contenidos en la demanda de tutela.
Luego, los recursos de reposición y apelación constituían la oportunidad primera y fértil para ampliar, fortalecer y/o modificar sus explicaciones tendientes a obtener las cotizaciones disputadas, los que inutilizados no puede suplir la acción de tutela porque, se insiste, el asunto es propio del juez laboral. Como argumento final para rechazar la impugnación, resulta extraño que si era tan gravoso el estado de salud del señor José Ángel Bastos Peláez, habiéndose expedido la resolución que le negó su pensión de vejez en septiembre de 2013, su apoderado, que además fue el de dicho trámite administrativo, presentara la acción de tutela solo hasta el mes de julio de 2014 desconociendo el principio de inmediatez que la rige y sobre el cual la Corte Constitucional enseña lo siguiente, en la sentencia T-183 de 2013: “ ante la gravedad e inminencia de la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales de las personas, se ofrece esta vía judicial cuya potencialidad de amparo es notoriamente superior a la de otros medios de defensa judicial, mecanismo que la preceptiva superior ha estatuido de manera sencilla y clara como eficaz amparo, que implica emplearlo pronto.
De tal manera, si entre la ocurrencia de la alegada conculcación o amenaza contra derechos cardinales y la presentación de la acción de tutela transcurre un lapso inexplicablemente extenso, es entendible que se infiera una menor gravedad o, aún más, irrealidad de la violación acusada, por lo cual no es razonable brindar la protección que caracteriza este medio de amparo, que ya no sería inmediato sino inoportuno”[9] Por las razones expuestas no es necesario estudiar los demás argumentos presentados en el recurso, pues queda clara la improcedencia de la acción de tutela de acuerdo con la subsidiariedad e inmediatez que la rigen, el Juez e tutela no puede analizar el fondo del asunto, debiendo confirmarse el fallo de primera instancia. 5.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia el 28 de julio de 2014, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor José Ángel Bastos Peláez a través de apoderado judicial en contra de COLPENSIONES.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Constitución Política de 1991 artículo 86 inciso 3º. [2] Ver sentencia T-680 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [3] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [4] Cfr. Sentencia T-406 de 2005.
M.P. Jaime Córdoba Triviño [5] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-061-13.htm [6] Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003. [7] Folios 38 y siguientes. [8] Ver folios 30 a 37. [9] Sentencia T-183 de 2013.