PERMISO ADMINISTRATIVO HASTA POR 72 HORAS/Antecedente penal- prohibición del art. 68 A C.P. “…Como claramente lo expone el Máximo Tribunal Constitucional, la exclusión de beneficios y subrogados penales sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de la prisión en establecimiento carcelario, opera cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores a la nueva condena penal, y no como lo mal interpreta el profesional del derecho, dentro de los cinco años anteriores a la solicitud del beneficio administrativo. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Interlocutorio de segunda instancia Radicación: 63-130-60-00044-2012-00336 Delito: Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Arma de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones Condenado: Juan Pablo Aguirre Franco Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 138 Septiembre diecinueve (19) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la apelación interpuesta por el señor Juan Pablo Aguirre Franco y sustentada por su Defensor contra el auto de junio 26 de 2014, por medio del cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia no aprobó para el condenado el permiso para salir de prisión hasta por 72 horas.
ANTECEDENTES RELEVANTES Por medio de sentencia de mayo diecisiete (17) de dos mil doce (2012), el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá condenó al señor Juan Pablo Aguirre Franco y a otra persona, a la pena de 81 meses de prisión como autores del delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, y no les concedió subrogado penal alguno (folios 54-66, cuaderno uno).
Este es el fallo cuya ejecución se vigila actualmente en esta actuación pos procesal. El apoderado del señor Juan Pablo Aguirre Franco envió la documentación pertinente para que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia resolviera sobre el reconocimiento del beneficio administrativo de permiso hasta por 72 horas (folios 217 y ss, cuaderno dos) El despacho de primer nivel decidió no aprobar para el condenado el permiso para salir de prisión hasta por 72 horas, pese a cumplirse con la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 147 de la ley 65 de 1993, con base en la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal para quienes han sido condenados por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores, pues, en este caso, se observa en el certificado de antecedentes penales, que el señor Aguirre Franco fue condenado el 18 de mayo de 2009, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, por parte del Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá; por lo que concluyó que la norma prohibitiva se aplica en este caso (folios 135 ss., 162 ss.).
LA APELACIÓN El señor apoderado de Juan Pablo Aguirre Franco asegura que aunque en la certificación de antecedentes judiciales aparece el registro de la condena a la que se hace mención en la decisión recurrida, en la ficha técnica de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el proceso no aparece registrado con su nombre y apellidos, ni con su número de identificación. Adicionalmente apunta que si se toma esa condena como antecedente judicial, la misma es del 18 de mayo de 2009, es decir, que al momento de solicitar el beneficio, han transcurrido más de los cinco años que contempla la norma y eso, sumado a que su representado cumple con los requisitos exigidos para su concesión, hace viable que se le otorgue el permiso.
Por lo tanto, luego de poner como referencia la decisión del 26 de enero de 2012, proferida por la Sala de Casación Penal -Tutelas- de la Honorable Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor Augusto J. Ibáñez Guzmán, en la que se indica que se debe tener en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos para establecer si hay lugar o no a aplicar la prohibición del artículo 68 A del Código Penal; solicita que se conceda a su representado el beneficio administrativo deprecado.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El artículo 68 A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de la ley 1142 de 2007, el cual ya fue trascrito en el auto apelado, consagra unas restricciones que se mantienen vigentes, aún con las reformas introducidas a la norma por medio de los artículos 28 de la ley 1453 de 2011 y 13 de la ley 1474 de 2011.
Como lo expuso el Juzgado de primera instancia, lo admite el apelante y se probó con certificación allegada al expediente (folios 230 del cuaderno 2), al señor Aguirre Franco le figura en el certificado de antecedentes una condena de fecha 18 de mayo de 2009, por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá; es decir, dentro de los cinco años anteriores a que se profiriera la sentencia condenatoria que en la actualidad se está descontando, lo que ocurrió en mayo 17 de 2012 (folios 54 y ss, cuaderno 1).
Ahora, se dice por parte del recurrente que la condena que figura en el certificado de antecedentes no se halla en el sistema de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia y que, en consecuencia, puede tratarse de un homónimo ya que su representado no ha sido condenado realmente por tal conducta, por lo que considera que esa anotación no debió ser tenida en cuenta para negarle a su representado el beneficio administrativo solicitado.
Frente a ese planteamiento, es necesario advertir que no basta con hacer un enunciado genérico sobre la falta de veracidad de la certificación oficial expedida al respecto por la Policía Nacional, para que se acoja el reproche propuesto, sino que es necesario que se adelante alguna actividad probatoria por parte de quien lo propone para desvirtuar lo que en ese documento público se afirma.
En este caso, no se allegó ningún elemento probatorio para demostrar la inexistencia del antecedente, pues, el apelante se limitó a decir que en los Juzgados de Ejecución de penas no se halla registrado, sin acudir a la fuente primaria de la información, como es el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá. Lo solicitado en esta oportunidad es un “beneficio administrativo” de permiso para salir de prisión hasta por setenta y dos horas, calificado expresamente de esa manera por el artículo 146 del Código Penitenciario y Carcelario; es decir, corresponde a una de las situaciones cuyo reconocimiento se prohíbe en el canon 68 A por la existencia de antecedentes por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.
La Honorable Corte Constitucional a través de la sentencia C-425 del 30 de abril de 2008, declaró exequible el artículo 32 de la ley 1142 de 2007, mediante el cual se agregó el artículo 68 A al Código Penal: “En conclusión, la exclusión de beneficios y subrogados penales sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de la prisión en establecimiento carcelario cuando la persona hubiera sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores a la nueva condena penal, desarrolla el principio de la libre configuración normativa del legislador y se ajusta a la Constitución porque contiene una medida razonable y adecuada constitucionalmente. 57.
Pero, además de las razones expuestas, la Sala considera necesario exponer dos argumentos adicionales para el caso concreto que permiten reforzar la conclusión que indica la legitimidad de la medida. De un lado, a diferencia de los casos en los que la reincidencia es criterio de análisis en la punibilidad, la exclusión de los beneficios o de subrogados penales, se ubica en el deber de cumplir en forma completa la pena impuesta.
Luego, en el caso concreto, no se aplica el principio del non bis in idem por cuanto éste sólo tiene validez cuando se trata de dos sanciones que se imponen por el mismo acto. De otro lado, no debe olvidarse que el concepto de antecedentes penales y contravencionales, regulado en el artículo 248 de la Constitución, está destinado a producir efectos jurídicos que pueden ser tenidos en cuenta por las autoridades públicas como criterio de exclusión o limitación de determinados privilegios.
En síntesis, para la Sala, no existe limitación constitucional en la incorporación de la reincidencia para excluir de los subrogados penales o beneficios a condenados, pues como se explicó la adopción de esas medidas es una facultad libre del legislador que no contradice las normas constitucionales. Por todo lo anterior, la Sala declarará la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007”[1].
(Negrita de la Sala). Así las cosas, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que teniendo en cuenta que la condena anterior fue proferida en mayo 18 de 2009 no se debe dar aplicación a la exclusión del artículo 68A del Código Penal, por cuanto a la fecha de la solicitud del beneficio ya han pasado más de cinco años; pues como claramente lo expone el Máximo Tribunal Constitucional, la exclusión de beneficios y subrogados penales sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de la prisión en establecimiento carcelario, opera cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores a la nueva condena penal, y no como lo mal interpreta el profesional del derecho, dentro de los cinco años anteriores a la solicitud del beneficio administrativo.
La sentencia de tutela de la Sala número 1 de decisión de tutelas de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, citada por el apelante, proferida en enero 26 de 2012 (radicación t-58.070)[2], ratifica la aplicación de la norma prohibitiva en relación con las fechas de comisión del nuevo delito y de la condena anterior. El texto completo de esa cita expresa: “Finalmente, a pesar de que la situación que a continuación se precisa, no se atempera al caso concreto, bueno es aclarar que la fecha de la sentencia no es el único criterio a tener en cuenta para establecer si hay lugar o no a aplicar la prohibición del artículo 68 A del Código Penal, pues el juzgador también debe atender la fecha de ocurrencia de los hechos de la sentencia base –ya que conforme a estos es que se establece el régimen de procesamiento penal-.
Así las cosas, ambas fechas deben ser posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1142 de 2008 –sic--. Con todo, tratándose de la sentencia que constituye antecedente solo será necesario que esta se haya proferido después de que entrara a regir dicha ley.” (Resaltado del Tribunal). Es necesario advertir que en ese pronunciamiento (que se hizo a manera de anotación al pasar y no de razón de esa decisión) la Corte se refirió a su precedente jurisprudencial según el cual las prohibiciones establecidas en el artículo 68 A del Código Penal solo regían para antecedentes consolidados con posterioridad a la vigencia de la ley 1142, que es de junio 28 de 2007, publicada en el Diario Oficial 46.673 de esa fecha (y no de 2008, como por error de digitación se anotó en ese fallo)[3].
Por ello, en ese contexto debe analizarse lo expresado por esa Corporación, sin que en ningún momento pueda deducirse que allí se concluyó que los antecedentes solo puedan contabilizarse desde la fecha de la petición de un beneficio. Basta con que en el momento de la comisión del delito la persona tenga una condena dentro de los cinco años anteriores a esa fecha para que se hagan efectivas las restricciones mencionadas, siempre que ambas situaciones (nueva conducta punible y condena anterior) hayan sucedido después de la vigencia de la ley 1142 de 2007.
En este caso, el delito por el que fue condenado el señor Aguirre Franco lo cometió el 14 de abril de 2012, como consta en la sentencia, y la condena anterior –antecedente penal-- se profirió en mayo 18 de 2009; es decir, dentro de los cinco años anteriores a la nueva conducta punible (folios 2, 55, 67/cuaderno 1). En consecuencia, la Sala concluye que la decisión de primera instancia se encuentra ajustada a derecho y debe ser confirmada.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto apelado, por medio del cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia negó al señor Juan Pablo Aguirre Franco la aprobación del permiso para salir de prisión hasta por 72 horas.
Como contra esta decisión no procede recurso alguno, entérese de su contenido a los sujetos procesales y devuélvase el expediente al Juzgado de primera instancia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Fuente: http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-425-08.htm [2] http://190.24.134.69/busquedadoc/FULLTEXT.ASPX página web de la Corte Suprema de Justicia. [3] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1142_2007.html Consultada en septiembre 17 de 2014 en la página de internet de la Secretaría del Senado de la República de Colombia.