PRECLUSIÒN DE LA INVESTIGACIÒN/Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia/Actividad probatoria de la Fiscalía “Si bien el recurrente expone que algunas actuaciones no se adelantaron en su momento y ya no tienen objeto porque han variado ostensiblemente las circunstancias y los elementos inmersos en el hecho, no por ello puede cerrarse la posibilidad investigativa para aseverar que por esos motivos es imposible desvirtuar la presunción de inocencia. “El asunto requiere una actividad probatoria mayor, pues si lo que la fiscalía ha compilado le resulta poco para desvirtuar la presunción de inocencia, ello no ha sido porque necesariamente los hechos sugieran que no se configuró una conducta punible, sino porque faltan pruebas que permitirían encausar la investigación. CITAS: Casación Penal, auto del 6 de diciembre de 2012, radicado 38709 [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63-001-60-00-033-2006-01671 Delito: Homicidio Culposo Indiciado: Julián Andrés Valero Garzón Víctima: Sandra Yamile Herrera Osorio.
Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de segunda instancia aprobado por la Sala en sesión de Septiembre nueve (9) de dos mil catorce (2014) Acta número 130 Audiencia de lectura de auto Septiembre doce (12) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:45 a.m. La Sala resuelve la apelación interpuesta por la Fiscalía, contra el auto proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través del cual negó la preclusión de la investigación contra el señor Julián Andrés Valero Garzón por el delito de Homicidio Culposo.
ANTECEDENTES. El 8 de agosto de 2006 aproximadamente a las 7 y 5 minutos de la mañana, cuando la señora Sandra Yamile Herrera Osorio se disponía a cruzar la vía en inmediaciones de la carrera 18 frente a la nomenclatura 39-20 de la ciudad de Armenia, fue arrollada por una motocicleta que conducía el señor Julián Andrés Valero Garzón ocurriendo horas más tarde la muerte de dicha peatona como consecuencia de la colisión. La fiscalía luego de agotar algunas tareas investigativas solicitó la preclusión de la investigación contra el señor Valero Garzón con fundamento en el artículo 331 y en el numeral 6 del artículo 332 del código de procedimiento penal, al considerar que se encuentra en imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del implicado.
El señor Fiscal adujo que el dictamen forense, por la carencia de escombros producidos por el choque, no pudo establecer con precisión el lugar del impacto y la velocidad de la motocicleta al momento del accidente. Agregó que el motociclista no iba en estado de embriaguez, que la víctima no utilizó el paso peatonal y prefirió quedarse parada en la mitad de la vía mientras su acompañante le sugirió que se subiera al andén, que al parecer el implicado según el dictamen intentó girar a la izquierda para evitar el impacto, y que la velocidad máxima permitida en esa vía es de 60 km/h no siendo determinada en el suceso una mayor.
Con ese sustento, el fiscal solicitó decretar la preclusión de la investigación y ordenar la entrega definitiva de la motocicleta involucrada en el evento. El defensor público apoyó la petición de la fiscalía. El representante de la víctima por su parte no se opuso a ella. El Juez negó la preclusión. Consideró que Valero Garzón a velocidad permitida y según la hora, el estado y la visibilidad de la vía pudo evitar el accidente y maniobrar su vehículo.
Sin embargo, no lo hizo porque tal vez iba distraído limitándose a decirle a la víctima que se corriera. Para el señor Juez, la culpa en una actividad riesgosa, como la conducción de un vehículo, surge entre otras acciones por violar señales de tránsito, adelantar en zonas prohibidas o viajar a alta velocidad, las cuales implican falta de cuidado como ocurrió con el indiciado, pues no adoptó las precauciones necesarias, faltó al deber objetivo de cuidado y obró con impericia e imprudencia al no estar atento de los demás actores del tránsito.
Agregó que el indiciado debía estar atento al movimiento en la vía de todos sus agentes, que no es creíble que una moto llevada a velocidad legal no pudiera maniobrarse para variar repentinamente su trayectoria, pues tras el impacto el vehículo avanzó 11 metros más a una velocidad de 28 km/h y no frenó a fondo como principal reacción posible ante el peligro, pese al entorno de la vía que le facilitaba una mejor reacción. Asimismo, el Juez abordó lo dicho por el señor Ferney Bello Peláez acompañante de la víctima al momento del accidente por la experiencia de este como conductor, en cuanto que el indiciado conducía a unos 80 o 90 km/h, y que por la distancia y visibilidad pudo esquivar a la víctima pero que ni siquiera frenó, lo que se respalda con la ausencia de huellas de frenada, los daños frontales en la motocicleta y las graves lesiones causadas.
Concluyó que no se hizo lo necesario para sustentar una acusación, pues no se indagó sobre la trayectoria de la motocicleta para estudiar una posible capacidad de maniobra del conductor y evitar el choque, ni sobre el estado real del sistema de frenos en un centro apropiado para resolver cuestionamientos de tipo mecánico como lo indicó uno de los investigadores, y no se profundizó sobre lo referido por un testigo al clamar transparencia acerca que la mamá del indiciado al parecer trabajaba en la fiscalía. El fiscal apeló expresando que la decisión traduce un concepto personal y sesgado del juez que no se ajusta a la realidad probatoria, que no fue cierto que el indiciado se limitó a decirle a la víctima que se corriera, pues el dictamen forense concluyó que éste maniobró a la izquierda y que la frenada no es la única acción posible para evitar un accidente.
Dijo el fiscal que las manifestaciones de Ferney Bello sobre que el conductor manejaba a 80 o 90 km/h no fueron corroboradas por el físico forense que sí es un experto en la materia, que el indiciado no iba en estado de embriaguez, y que ahora no es posible revisar el estado de frenos pues el vehículo fue entregado hace varios años al implicado, siendo una tarea que debió hacerse próxima a la fecha de los hechos y no pudiendo ahora formularse debidamente una acusación. Asimismo, dijo la fiscalía que las condiciones de espacio y visibilidad en la carrera 18 utilizada por los ciudadanos para desplazarse a sus trabajos, no son las mismas a las 7 de la mañana hora del accidente, que a las 10 de la mañana como las evaluó el dictamen del investigador pasado un año de lo ocurrido.
Resalta que la víctima no utilizó el paso peatonal ni atendió el llamado de su acompañante de subirse a la acera, que por el contrario, el indiciado transitaba dentro de los límites establecidos pues no considera probable que de ir a 90 km/h, luego del impacto su velocidad se redujera en más de una tercera parte. Dice que las dudas favorecen al indiciado y, por lo tanto, debe revocarse el auto impugnado aceptando la causal aducida y decretando la preclusión de la investigación. El representante de la víctima pidió la confirmación del auto, expuso que la frenada sí es la reacción primaria de cualquier conductor precavido, y que la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia no debe sustentarse en la falta de investigación de la fiscalía y menos derivar en una carga que soporte la víctima.
La defensa por su parte apoyó los argumentos del recurrente. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. La ley 906 de 2004 permite que la Fiscalía al encontrar motivos fácticos y jurídicos suficientes, solicite al juez la preclusión de la investigación penal que adelanta por la presunta comisión de una conducta punible. Estas causales las ha señalado la misma ley de manera taxativa en su artículo 332, donde aparece, entre otras, que el fiscal podrá solicitar la preclusión por “Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.” El recurrente en este caso alega dicha causal argumentando que los elementos materiales probatorios recaudados son insuficientes para derruir la inocencia del implicado, razón por la cual considera que la investigación carece de mérito, y que el Juez de primer nivel le dio un valor equivocado a las pruebas y a los acontecimientos para negarse a precluir la investigación. Por lo tanto, fundando la Fiscalía su recurso en dichos planteamientos, corresponde a la Sala acercar su estudio a la valoración de los medios de prueba que hasta ahora tuvo oportunidad de presentar el investigador.
Al respecto, si bien el recurrente expone que algunas actuaciones no se adelantaron en su momento y ya no tienen objeto porque han variado ostensiblemente las circunstancias y los elementos inmersos en el hecho, no por ello puede cerrarse la posibilidad investigativa para aseverar que por esos motivos es imposible desvirtuar la presunción de inocencia. La Fiscalía con frecuencia investiga delitos que requieren una prueba científica especializada, sin la cual sostener una acusación cobra mayor dificultad o se hace imposible.
Tal es el caso por ejemplo de la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH) en materia de estupefacientes para determinar el tipo de sustancia incautada. La falta de dicho medio de prueba complica sustentar la responsabilidad del autor en la conducta. Otros hechos susceptibles de investigación penal, en cambio, posibilitan mayor libertad probatoria de la cual puede valerse el fiscal para fortalecer la acusación y el posterior juicio.
En estos casos obviamente algunos medios de prueba pueden ser más contundentes que otros, pero asimismo pueden ser suplidos o apoyados con otros, o no habiéndose practicado en la oportunidad debida permiten su práctica posterior o una alternativa metodológica que arroje conclusiones de idéntica o similar naturaleza. En el asunto que suscita este pronunciamiento, la Sala estima que la Fiscalía no se enfrenta a un caso de rigidez probatoria, y que por ejemplo el hecho de no haberse adelantado en su momento la revisión del sistema de frenos de la motocicleta que conducía Valero Garzón, no impide que puedan ejecutarse otras averiguaciones técnicas que aclaren pormenores concretos sobre el desplazamiento, velocidad e impacto.
Si se conoce el peso de la peatona y que esta no era un obstáculo rígido e inamovible; si se conoce la clase, modelo y especificaciones de la moto y por tanto su peso; y si se conoce la velocidad y la distancia recorrida luego del impacto, con esa información y el apoyo del físico forense la fiscalía debió intentar averiguar la velocidad a la cual transitaba el indiciado antes de atropellar a la víctima, aspecto sobre el cual no se ocuparon las diligencias.
Por otra parte, recuérdese que el fiscal descalificó al único testigo señor Ferney Bello Peláez quien por no ser un experto como sí lo es el perito, manifestó que por su experiencia como conductor de motocicleta el indiciado transitaba a unos 80 o 90 km/h. Sin embargo, la misma lógica del fiscal podría aplicarse entonces a sus planteamientos, cuando no siendo un experto en la materia afirma que no cree probable que si Valero Garzón transitaba con exceso de velocidad, luego del impacto, esta disminuyera en más de una tercera parte arrojando los 28 km/h a los que se desplazó la moto después de atropellar a Sandra Yamile Herrera Osorio y durante 11 metros más. Adviértase que el informe pericial de física forense consigna que eventos como el analizado sugieren “velocidades no inferiores a cuarenta kilómetros por hora (40km/h)”[1], por lo tanto, esa afirmación no descarta de plano una velocidad mayor a los límites legales como lo pretende hacer ver la fiscalía, pues ese concepto aunado a las precisiones del testigo y a las lesiones causadas por el impacto, en conjunto como deben apreciarse, denotan que probablemente el indiciado conducía a alta velocidad, esto sin dejar de lado además, que dentro de las pruebas no aparece certificado el límite de velocidad para la época y en dicha zona.
En cuanto a la reconstrucción de los hechos[2], si bien el fiscal expuso que las condiciones de la vía no son las mismas a las 10 de la mañana hora en que se efectuó dicha diligencia, que a las 7 de la mañana cuando ocurrió el hecho, debe en todo caso procurarse un esfuerzo investigativo mayor, pues si bien afirma el funcionario que al momento del suceso había más afluencia vehicular por las personas que acuden a sus sitios de trabajo, tal afirmación es relativa, pues para la época varias entidades aún iniciaban sus labores normalmente a las 8 de la mañana, entre ellos por citar un ejemplo, la fiscalía, que contrario a lo expuesto por el recurrente, para la fecha iniciaba su jornada a las 8 de la mañana, hora también distante a la del accidente y la que en todo caso supone una mayor congestión vehicular que le resta crédito a ese argumento del recurso.
Al respecto, tampoco aparece que el fiscal al emitir esa conclusión haya consultado las autoridades de tránsito para basarse, si existen, en datos sobre la evolución del flujo vehicular desde el año 2006, sobre las horas y vías de mayor circulación en relación con el sitio del hecho, sobre los trayectos de más concentración vehicular en la carrera 18, sobre el número de vehículos en la ciudad para el año 2006, 2007 y la fecha actual, o sobre otros aspectos semejantes que afiancen su apreciación. Entonces, según estos planteamientos y bajo el mismo criterio del fiscal, resulta lógico asumir que al no ser iguales las condiciones de la vía a las 10 que a las 7 de la mañana, ello implica también que el número de vehículos que transitaban a las 7:00 a. m. del día del accidente -8 de agosto de 2006-, tampoco era idéntico en agosto de 2007 o en noviembre de 2013 cuando propuso el argumento, resultando que esa conclusión debilita su tesis, porque un motociclista cuidadoso a una velocidad normal, estaría en el 2006 más cómodo en la vía si tuviera que esquivar un peatón por el número seguramente menor de vehículos que existía. En cuanto al hecho que la víctima no utilizó el paso peatonal, si bien esa fue una conducta imprudente, debe entenderse según las reglas de la experiencia que un peatón cruza la vía cuando observa pocos vehículos sobre ella o que estos transitan a una velocidad que le permite superarla sin arriesgar su integridad, salvo, obviamente, que entre los automotores aparezca quien excede las velocidades usuales, de lo cual se percata el peatón ya iniciado su recorrido dificultándose su regreso o concluir su trayecto.
Por su puesto que lo anterior sin dejar de ser una hipótesis, hace que deba gestionarse un dictamen físico forense más detallado que indique un dato cercano a la velocidad a la que marchaba Julián Andrés Valero Garzón, para poder así sumarle o restarle credibilidad a la postura de la fiscalía. En todo caso, esa es una información que debe surgir del empeño investigativo del impugnante el cual no consta en las actuaciones preliminares, y convalida lo dicho por el representante de la víctima acerca que las falencias de la investigación, en tanto sea posible, no pueden contravenir los intereses de las víctimas.
Ahora, es cierto que las reglas de la valoración probatoria enseñan que los testimonios pueden resultar creíbles en todo o en parte, es así que en este caso particular la fiscalía insiste en desechar el relato del testigo Ferney Bello Peláez respecto a que el señor Valero Garzón conducía a alta velocidad, para buscar así la preclusión materia de su recurso.
No obstante, el Fiscal se vale del mismo testigo para sostener que este le anunció a la víctima la proximidad de la motocicleta, y que Sandra Yamile hizo caso omiso prefiriendo quedarse sobre la vía, siendo ello una causa determinante en el hecho que terminó con su vida. En esas condiciones, si bien puede ser válido ese planteamiento, no aparecen razones sólidas para aceptar que lo dicho por Bello Peláez sea creíble solo en lo que aduce el fiscal y no en su contenido restante, pues a pesar que este no sea un experto en física forense, ya se explicó líneas atrás que sus manifestaciones sobre los 80 o 90 km/h a los que calculó que se desplazaba el indiciado, no chocan con la conclusión del perito sobre que las consecuencias de un accidente como este sugieren velocidades no menores a 40 km/h. Sobre este punto cabe mencionar que es el juicio la oportunidad propicia para que, por medio del interrogatorio cruzado, que difiere ostensiblemente de una lacónica entrevista, se conozca la versión completa, circunstanciada del testigo, sometida a contradicción, con el fin que la misma sea valorada por el Juez.
Lo anterior se consolida, si los hechos armonizan con otras pruebas que bien logradas puedan sustentar una acusación que repulse la causal de preclusión que invoca la fiscalía, sobre la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia contenida en el numeral 6º del artículo 332 de la ley 906 de 2004. Como se ve, el asunto requiere una actividad probatoria mayor, pues si lo que la fiscalía ha compilado le resulta poco para desvirtuar la presunción de inocencia, ello no ha sido porque necesariamente los hechos sugieran que no se configuró una conducta punible, sino porque faltan pruebas que permitirían encausar la investigación. Precisamente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse sobre la causal que aquí se alega, ha enfatizado la estrecha relación de esta con la actividad probatoria de la fiscalía. Así lo hizo en auto emitido el 6 de diciembre de 2012 dentro del radicado 38709: “Así, en cuanto se relaciona con la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta del caso recordar que la finalidad del procedimiento penal es reconocer y establecer una verdad jurídica, a la cual es factible acceder mediante el análisis y ponderación de las pruebas, elementos materiales probatorios o evidencia física que legal, regular y oportunamente se aportan al proceso, motivo por el cual el Estatuto Procesal Penal dispone que las decisiones judiciales deben adoptarse con fundamento en las pruebas allegadas.
Dicha exigencia opera igualmente en lo referente al instituto de la preclusión de la investigación, por lo que se torna en requisito indispensable acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, eventualidad que sin lugar a dudas no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza.
Precisamente por ello la norma procesal que regula el trámite que debe guiar la petición de preclusión (art. 333 de la Ley 906), claramente expresa en su inciso 2° que la Fiscalía debe fundamentar la causal e indicar “los elementos materiales probatorios y evidencia física”, pues solamente a partir del análisis de éstos puede emitirse una providencia judicial en que se resuelva lo solicitado Cuando la causal de preclusión que se alega es la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, es claro que por parte del ente investigador ha debido hacerse un esfuerzo serio en orden a establecer todas las particularidades del hecho que se indaga, en otras palabras, obrar con la mayor acuciosidad, de modo que si a pesar de esa actividad racional no se logra desvirtuar la inocencia del investigado, la preclusión se impone como única alternativa.” (Énfasis del Tribunal).
En esas condiciones, la Sala concluye que en este asunto debe hacerse un ejercicio investigativo más detallado, de manera que con apoyo en la información que resulte de esa actividad, pueda fundarse una acusación sólida, o cobrar mayor certeza la procedencia de una eventual causal de preclusión, la que ciertamente bajo el panorama actual es inviable porque existen aspectos sobre los cuales no se profundizó lo suficiente y pruebas que impiden asegurar de plano la inocencia del señor Julián Andrés Valero Garzón. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto impugnado, a través del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia negó la preclusión de la investigación solicitada por la Fiscalía, contra el señor Julián Andrés Valero Garzón, por la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Este auto queda notificado en estrados y en su contra no proceden recursos.
Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Folio 86. [2] Folio 74