REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre tres de dos mil catorce. Radicado 63-130-31-09-001-2014-00153-01 Accionante JUAN JOSÉ MEDINA MORALES Accionados SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD Y OTROS Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 126 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación instaurada por la progenitora del menor JUAN JOSÉ MEDINA MORALES contra la sentencia del 18 de julio de 2014, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, denegó el amparo tutelar elevado contra ASMET SALUD EPS-S, la Secretaría Departamental de Salud del Quindío y el Consorcio SYAPG FOSYGA. 2.
H E C H O S La señora LUCY MORALES GIRALDO, el 7 de julio de 2014, actuando en representación de su menor hijo JUAN JOSÉ MEDINA MORALES, instauró acción de tutela en contra de la Secretaría Departamental de Salud, la EPSS ASMET SALUD y el CONSORCIO SYAP FOSYGA, por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, pues a pesar de requerir con carácter urgente ser sometido a un proceso de desintoxicación y rehabilitación, como en efecto lo determinaron el trabajador social y la psicóloga del ICBF, así como el suministro del suplemento alimenticio ENSURE, le negaron tales servicios.
Con fundamento en lo anterior, solicita que en amparo de los derechos fundamentales de su descendiente se le ordene a la autoridad que corresponda la prestación de los servicios enunciados.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, a través de auto del 8 de julio de 2014, avocó el conocimiento de la acción y dispuso remitir copia de la demanda a las autoridades accionadas, a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaban pertinente. De esa manera, el Gerente de la Asociación Mutual La Esperanza ASMET SALUD EPS-S, allegó memorial de contestación en el que luego de hacer alusión a la normativa que regula la materia, expuso que no es viable atribuirle responsabilidad a la entidad que representa, de un lado, porque el ENSURE es un suplemento alimenticio excluido del POS que debe ser asumido por la entidad territorial y, del otro, porque no existe orden por parte del médico psiquiatra tratante sobre el proceso de desintoxicación y rehabilitación deprecado; subsidiariamente, solicitó que en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, se tenga en cuenta que según la resolución 5521 de 2013 la rehabilitación en sitio cerrado hace parte del POS solo por 180 días y en esa medida, si la orden excede dicho término se debe facultar a la EPSS para hacer el recobro correspondiente.
Entre tanto, la Secretaria de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, remitió escrito en el que después de indicar que las solicitudes elevadas en favor del menor JUAN JOSÉ MEDINA MORALES deben ser atendidas por la EPSS ASMET SALUD, indicó que en el presente evento no es viable impartirle orden alguna a la autoridad que representa, pues la misma carece de legitimación en la causa por pasiva frente al particular.
La Sala, finalmente, como el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social allegó su contestación de manera extemporánea, se abstendrá de relacionar sus argumentos.
4. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, como quedó enunciado, el 18 de julio de 2014 denegó el amparo tutelar invocado por la madre del menor JUAN JOSÉ MEDINA MORALES. Como fundamento de su determinación, tras recordar los antecedentes de la actuación, expuso que no es viable acceder a las pretensiones elevadas por la actora, porque el ENSURE ni la atención en salud mental que requiere el actor, fueron ordenados por el médico tratante adscrito a la EPSS; por el contrario, afirma, el galeno en mención recomendó continuar el tratamiento por psicoterapia y psiquiatría ambulatoriamente, sin que, resalta, las recomendaciones de los especialistas del ICBF, tengan la potencialidad de suplir dicha exigencia, correspondiéndole a la familia, en observancia del principio de solidaridad, ayudar al menor a superar su patología.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN La señora LUCY MORALES GIRALDO impugnó el fallo. Tras insistir en la difícil situación en que se halla como consecuencia del avanzado estado de intoxicación en que se encuentra su hijo por el alto consumo de estupefacientes, indicó que en acatamiento del interés superior de los niños se deben tener en cuenta las prescripciones de los profesionales del ICBF, quienes son los encargados de velar, proteger y reivindicar socialmente al niño.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. En primer lugar, de importancia resulta recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La enunciada institución ostenta como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; la segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, atendiendo lo previsto por el canon 86 de la Carta Política, el Juez concederá el amparo si encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere a tenor de la regla enunciada, pues de no ser así, no habrá alternativa distinta a la de negar la protección invocada. 6.2.
Del contexto de lo actuado por virtud de la aludida acción pública invocada en favor del menor JUAN JOSÉ MEDINA MORALES, se ha determinado con claridad que se trata de un joven de 13 años de edad, quien se encuentra afiliado al Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales “SISBEN”, nivel 1. De igual manera se estableció que presenta consumo de SPA y que como consecuencia de esa situación, evidencia distorsiones de la percepción, tendencia a la agresividad, estados de ansiedad y de confusión, miedos intensos, entre otros efectos adversos, que ponen en riesgo su vida e integridad personal como en efecto lo determinó la Defensora de Familia del ICBF[1].
En ese orden de ideas, de importancia resulta precisar que jurisprudencialmente la salud es considerada como un derecho con rango fundamental. Sobre la temática la H. Corte Constitucional en la Sentencia T- 760 de 2008 con Ponencia del H. M. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, precisó: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental.
La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Aunado a ello, se recuerda, el Constituyente de 1991 consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en pro de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
Así lo prescriben los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. El Legislador, por ese motivo, a través de la Ley 100 de 1993, en armonía con las demás disposiciones concordantes, ha venido desarrollando aquéllos principios constitucionales a fin de que toda la población, principalmente la más vulnerable, pueda acceder al sistema de seguridad social y a todos los aspectos que de ella dimanan, entre los cuales se encuentra todo un desarrollo normativo sobre el régimen subsidiado que está dirigido a financiar la atención en salud y en otros programas sociales de las personas que no se encuentran en capacidad económica de cotizar determinado porcentaje para el efecto, lo cual no ha escapado al desarrollo jurisprudencial de la H. Corte Constitucional[2] que ha fijado criterios encaminados, siempre, en procura de la protección, se repite, de la población más pobre y vulnerable.
En ese orden de ideas, ingresando en el análisis del caso concreto, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar, si la inexistencia de orden médica por parte del médico tratante de la EPSS accionada, es un argumento suficiente para negar el proceso de desintoxicación y rehabilitación y el suministro del suplemento alimenticio ENSURE, solicitados a través de la presente herramienta constitucional en pro del menor JUAN JOSÉ MEDINA MORALES.
Con el propósito de contar con los elementos de juicio necesarios para disponer lo que en derecho corresponda frente al enunciado planteamiento, se acudirá a lo precisado por la H. Corte Constitucional en la Sentencia T- 243 del 19 de abril de 2013, en la que sobre el particular se indicó: “4. Principio de integralidad en la prestación de los servicios de salud y el requisito de existencia de prescripción médica para su autorización “Esta corporación, en anteriores oportunidades, se ha referido al principio de integralidad en materia de salud.
Una de las perspectivas a través de las cuales se ha abordado el tema, es aquella relativa a la adopción de todas las medidas necesarias encaminadas a brindar un tratamiento que efectivamente mejore las condiciones de salud y calidad de vida de las personas. Es decir, es obligación del Estado y de las entidades encargadas de la prestación del servicio, propender hacia “la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante”.
“En ese orden, no se puede imponer obstáculo alguno para que el paciente acceda a todas aquellas prestaciones que el médico tratante considere que son las indicadas para tratar sus afecciones, de manera oportuna y completa. “Así, por regla general, los servicios que deben ser otorgados de manera integral, son aquellos que el profesional de la salud estime pertinentes para atender el padecimiento que se presente.
Al respecto, la Corte ha señalado que: “(…) el principio de integralidad no puede entenderse de manera abstracta, lo cual supone que las órdenes de tutela que reconocen atención integral en salud se encuentran sujetas a los conceptos que emita el personal médico, y no, por ejemplo, a lo que estime el paciente. En tal sentido, se trata de garantizar el derecho constitucional a la salud de las personas, siempre teniendo en cuenta las indicaciones y requerimientos del médico tratante.” “No obstante, pueden presentarse ocasiones en las que no se cuente con concepto del médico tratante acerca de la necesidad de las prestaciones pretendidas por vía de tutela, pero se puede entender que las mismas complementan el tratamiento que requiere el paciente de manera integral, al hacer más tolerable la enfermedad.
En estos eventos, el juez constitucional deberá conceder el amparo solicitado. Al respecto la Corte ha manifestado: “17.- El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico.
Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento”.[6] “De esta manera, se accederá a los servicios solicitados en sede de tutela siempre y cuando se acredite en el expediente: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”.
“Es decir, se presentan casos en los cuales a pesar de no contar con un criterio médico que, en efecto, dictamine la necesidad de los servicios solicitados, la condición de salud de la persona es tan precaria e indigna que le es dado al juez constitucional conceder el amparo solicitado, en virtud de la garantía al principio de integralidad en materia de salud.
“Bajo la anterior perspectiva, la Corte ha reconocido que el servicio de salud debe ir orientado no solo a superar las afecciones que perturben las condiciones físicas o mentales de la persona, sino, también, a sobrellevar la enfermedad manteniendo la integridad personal. En ese mismo sentido, es que se debe encaminar la protección constitucional del derecho fundamental a la salud, es decir que, a pesar del padecimiento y además de brindar el tratamiento integral adecuado, se debe propender porque su entorno sea tolerable y digno. (…) “De lo anterior se desprende, que para el tribunal es factible la ocurrencia de eventos en los cuales resulta contrario al principio de integralidad en materia de salud, que se exijan trámites netamente administrativos para acceder a ciertos servicios, cuando de la condición de la persona resulta evidente que los requiere para sobrellevar la afectación que la aqueja y, frente a los cuales someter a esa persona a solicitar una prescripción médica puede resultar desproporcionado.
“A la luz de lo anterior, esta corporación, en distintas ocasiones, ha considerado que el requisito de una orden médica para acceder a los servicios de salud destinados a paliar la condición de la persona, se torna innecesaria cuando son hechos notorios los que determinan su evidente necesidad. (…) “Bajo ese orden de ideas, es claro que en casos en los que la enfermedad de la persona hace notorias sus condiciones indignas de existencia, resulta desproporcionado y contrario al principio de integralidad en materia de salud, que se exijan requisitos de carácter administrativo, como lo es la prescripción por parte del galeno tratante, para que el paciente pueda recibir la asistencia médica requerida”.
De los apartes jurisprudenciales reseñados, emerge con claridad que los argumentos en los que el a quo fundó su decisión, no guardan armonía con la jurisprudencia constitucional, que ha sido categórica en precisar que la sola inexistencia de orden médica frente al servicio solicitado, no es suficiente para la declaratoria de improcedencia del empeño tutelar cuando la enfermedad hace notorias las condiciones dignas de existencia de la persona.
Por manera que, si se toma como referente que en el presente asunto aunado a la notoriedad del lamentable estado en que se halla el menor JUAN JOSÉ MEDINA MORALES, obra el criterio del trabajador social y de la psicóloga del ICBF, quienes sugieren su sometimiento a un proceso de desintoxicación y rehabilitación, es claro que, contrario a lo concluido por el funcionario de primer nivel, se debe conceder el empeño tutelar para de esa manera hacer efectivos sus derechos constitucionales, los cuales, por virtud de la previsión inserta en el canon 44 Superior, ostentan carácter prevalente.
Ahora, establecida la procedencia del amparo invocado, necesario deviene determinar las condiciones en que se emitirá la orden respectiva, efecto para el cual resulta indispensable recordar lo precisado sobre el particular por la Corporación encargada de la guarda de la Carta Política, entre otras decisiones, en la Sentencia T-796 del 11 de octubre de 2012, en la que sobre el particular, indicó: “4.6.
Ahora bien, siguiendo el recuento normativo, es importante resaltar que el ente regulador (CRES), antes de que entrara en vigencia la Ley 1566 de 2012, contempló dentro de los planes de beneficios de salud diversos tratamientos dirigidos a garantizar la rehabilitación de personas con adicciones. Así, en el Acuerdo 029 de 2011 incluyó coberturas parciales de atención en salud mental, que si bien no ofrecen un tratamiento integral para superar la dependencia a sustancias psicoactivas, constituyen un avance en la obligación de alcanzar el más alto nivel posible de salud de los asociados.
En esa dirección, para las personas mayores de dieciocho (18) años, contempló (i) treinta (30) sesiones de psicoterapia individual, grupal, familiar y de pareja, por psiquiatría y psicología, independientemente de la fase en que se encuentra la enfermedad; (ii) atención de urgencias en salud mental; (iii) internación total o parcial hasta por noventa (90) días, en hospital o unidad de salud mental, de baja, mediana o alta complejidad.
Para los menores de dieciocho (18) años con diagnóstico de uso de sustancias psicoactivas, las coberturas anteriores se duplican en el tiempo, de conformidad con el artículo 76 del Acuerdo 029 de 2011. “Es de aclarar que, desde la entrada en vigencia del Acuerdo 032 de 2012 el primero (1º) de julio del año en curso, estos procedimientos están incluidos en el POS tanto para las personas del régimen contributivo como del subsidiado, toda vez que allí se unificaron los planes de beneficios de ambos regímenes.[48] (…) “4.8.
En este orden de ideas, todas las entidades prestadoras de salud, del régimen contributivo y subsidiado, tienen la obligación de brindar a sus afiliados que padecen trastornos mentales derivados del consumo, abuso o adicción a sustancias psicoactivas lícitas o ilícitas, los servicios de salud incluidos en el POS dirigidos a tratarlos”. Por manera que, si parte de la base de que el tratamiento requerido por el menor JUAN JOSÉ MEDINA MORALES por los primeros 180 días se encuentra incluido en el POS –artículo 108 resolución 5521 de 2013-, la Sala REVOCARÁ el fallo impugnado y, en su lugar, le ordenará a la mencionada entidad que autorice y cubra el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación que aquel requiera para superar su adicción a sustancias psicoactivas, teniendo en cuenta que debe ser un tratamiento idóneo, continuo, interdisciplinar y eficaz, en un centro o entidad que cuente con la experiencia y capacidad necesaria para prestar este tipo de servicio, con la precisión que por los gastos en que incurra en cumplimiento del presente fallo, después de los primeros 180 días de hospitalización, podrá repetir contra el ente territorial.
De otra parte, no se ordenará el suplemento alimenticio ENSURE porque no se acreditó la necesidad de su suministro. Finalmente, conforme a lo previsto en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se dispondrá el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar, TUTELAR en favor del menor JUAN JOSÉ MEDINA MORALES, los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas.
En consecuencia, se le ORDENA a ASMET SALUD EPSS que autorice y cubra el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación que requiera el menor MEDINA MORALES, para superar su adicción a sustancias psicoactivas, teniendo en cuenta que debe ser un tratamiento idóneo, continuo, interdisciplinar y eficaz, en un centro o entidad que cuente con la experiencia y capacidad necesaria para prestar este tipo de servicio, con la precisión que por los gastos en que incurra en cumplimiento del presente fallo, después de los primeros 180 días de hospitalización, podrá repetir contra el ente territorial.
SEGUNDO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Ver folio 14. [2] H. Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 1999. M. P. Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. El derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto restrictivo que se limita solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna.