REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre dieciocho de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00-033-2014-00290 Acusado NILSON CARDONA RAMÍREZ Delitos Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 133 del 12 de septiembre de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra el auto del 6 de marzo de 2014, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, aceptó la retractación a cargos que en desarrollo de la audiencia de verificación de allanamiento a cargos manifestara el señor NILSON CARDONA RAMÍREZ. 2.
H E C H O S Promediando las seis de la tarde (6:00 P. M.) del 23 de enero de 2013, cuando personal adscrito a la SIJIN agotaba labores de investigación por el sector de la calle 15 con carrera 18 de esta ciudad, evidenciaron una persona de sexo masculino que tras notar su presencia se puso nervioso y fue así como al indagarlo sobre el motivo de su actitud, se levantó la camisa y sacó de la parte de adelante, lado derecho de la pretina de su pantalón, un arma de fuego, situación que dio lugar a la captura de dicho ciudadano quien se identificó como NILSON CARDONA RAMÍREZ, toda vez que al ser requerido sobre el salvoconducto de rigor manifestó no tener tal documento.
Sometidos el artefacto y el proveedor incautados a examen pericial, se determinó que corresponden, en su orden, a una pistola de fabricación industrial, marca ilegible, serie número 01.3243, en buen estado de funcionamiento y a un proveedor, en buen estado y compatible con el referido adminículo. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El mandatario judicial, instalada la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, solicitó escuchar a su prohijado quien haría expresa su voluntad de retractarse de los cargos que aceptara en la audiencia de formulación de imputación, bajo el argumento que tal actitud procesal tuvo como sustento la inexistencia de una representación lo suficientemente técnica, habida cuenta que su antecesora le sugirió que se allanara para que accediera a la rebaja del 12.5%, desconociendo que había una posibilidad que le reportaba mayores beneficios, como celebrar un preacuerdo con posterioridad a dicha diligencia, en el que se aceptaran los cargos a condición de que se degradara la forma de participación de autor a cómplice. 3.2.
La Fiscalía, se opuso a la petición de la defensa. Expuso que en el presente evento no concurren las exigencias para admitir la aludida solicitud, habida cuenta que el simple cambio de estrategia defensiva no habilita la retractación, prevista de manera excepcional para aquellos casos en que se evidencia la concurrencia de vicios en el consentimiento. 3.3.
La juzgadora al resolver, luego de constatar la voluntad del implicado de retractarse de los cargos aceptados, expuso que del análisis del artículo 293 del C. de P. P., con sujeción a los postulados básicos de la hermenéutica jurídica, se desprende que dicha norma consagra dos formas de retractación plenamente diferenciadas; una, en el inciso 1º en el que se señala que “Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia” y, otra, en el parágrafo al prescribir que “La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”.
A continuación, precisa, es claro que en el presente evento se acudió a la primera de ellas, toda vez que para el momento en que se elevó la solicitud respectiva no había analizado si la aceptación de cargos fue libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado por la defensa, y por consiguiente, no es exigible la concurrencia de vicios del consentimiento o de vulneración de garantías como sí ocurre cuando la retractación se hace con sustento en el parágrafo, como en efecto lo señaló la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en decisión 39707, bastando entonces, que se expongan las razones de tal actitud procesal, que sin reparo alguno aceptó. 3.5.
La Fiscalía apeló el auto. Tras indicar que la hermenéutica de la norma es clara en señalar que la retractación solo procede cuando existen vicios del consentimiento o violación de garantías fundamentales, insistió en que la disertación del defensor no satisface la acreditación de ninguno de estos dos presupuestos, pues se circunscribe a un cambio de estrategia defensiva que de manera alguna habilita al implicado para optar por tal actitud procesal; por ello, invocó la revocatoria de la decisión apelada. 3.6.
El defensor del señor CARDONA RAMÍREZ al hacer su intervención como no recurrente, luego de indicar que en la decisión citada por la a quo, la Alta Corporación se pronunció únicamente frente al parágrafo y no frente al contenido íntegro del artículo 293 del C. de P. P. como debió hacerlo, pues es evidente la contradicción existente entre el inciso 1º y la referida parte de la norma, señaló que tal divergencia se debe resolver aplicando el principio pro homine y es así como la decisión de la funcionaria de primer nivel se ajusta a dicho postulado.
De otra parte, contrario a lo señalado por la Fiscal recurrente, asegura que en su argumentación sí hizo alusión a la vulneración de garantías constitucionales, concretamente, al derecho a la defensa, derivado de la omisión en que incurriera su antecesora al no analizar las diversas posibilidades que otorga al ordenamiento para hacer más benéfica la situación del implicado, como lo es, en este específico evento, la obtención de la degradación de la participación de autor a cómplice a través de un preacuerdo.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, de acuerdo con los antecedentes reseñados, debe establecer si a la funcionaria de primera instancia le asiste razón, o si por el contrario, las críticas hechas por la censora comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que depreca, no otra que la revocatoria del auto por medio del cual aquella admitió la retractación del señor CARDONA RAMÍREZ de los cargos que había aceptado en la audiencia preliminar de formulación de imputación. En aras de contar con los argumentos de juicio necesarios para disponer lo que en derecho corresponde, de importancia resulta recordar que el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, prescribe: “Artículo 293.
Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. Parágrafo.
La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”. Ahora, tomando como referente el contenido de la aludida disposición, en primer lugar, a la Sala le corresponde establecer, si efectivamente como lo expuso la a quo, la misma regula dos posibilidades de retractación, una, en la parte final del inciso primero que, según su criterio, debe presentarse antes de que se constante si la aceptación fue voluntaria, libre y espontánea y, otra, en el parágrafo al supeditar esa posibilidad a la acreditación de vicios del consentimiento o vulneración de garantías fundamentales, o si lejos de tal interpretación, aquella regula una figura diversa a la aceptación pura y simple de los cargos y ésta una consecuencia lógica de la concurrencia de circunstancias invalidantes de lo actuado.
Para dilucidar el aludido planteamiento, tomaremos como fundamento la decisión del 13 de febrero de 2013 emitida por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, con ponencia del H. M. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, dentro del proceso No. 40053, en la que sobre el particular, se afirma: “Al efecto, en primer lugar, es necesario relevar que el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, de ninguna manera habilita reiterar la práctica ya realizada por el Juez de Control de Garantías cuando se trata de un allanamiento operado en sede de la audiencia de formulación de imputación, pues, su contenido se dirige exclusivamente a los asuntos gobernados por ese acto bilateral que deriva en un preacuerdo sometido en todos sus extremos a control del juez de conocimiento.
“Esa redacción textual y la referencia expresa a un “acuerdo”, claramente delimita sus alcances dentro del espectro de la negociación bilateral del procesado y su defensa con el fiscal, dado precisamente que en tratándose de un acto realizado por las partes sin ninguna intervención judicial, sólo cuando se presenta ante el juez de conocimiento es posible que este funcionario, como directamente lo relaciona la norma, realice el primer control, remitido a verificar que la aceptación de cargos inherente al mismo es voluntaria libre y espontánea; ocurrido ello, procede después, como lo señala también el apartado normativo citado, a convocar para la audiencia de individualización de pena y sentencia. (…) “La razón de establecer diferencias entre juez de control de garantías y de conocimiento, para la verificación de que se trata de una aceptación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, estriba en que la intervención de uno u otro depende del momento en que esa renuncia a guardar silencio y al juicio oral ocurra, pues, sobra recordar que para la aceptación unilateral, pura y simple de cargos, existen tres espacios procesales claramente delimitados: (i) La audiencia de formulación de imputación;
(ii) La audiencia preparatoria y; (iii) Al inicio de la audiencia de juzgamiento. (…) “Entonces, sea ante el juez de control de garantías o en presencia del funcionario de conocimiento, lo que debe estimarse inobjetable es que no existe un tiempo o espacio procesal para retractarse, entendido ello como la simple manifestación de voluntad para desdecirse de lo aceptado, dado que, es fundamental considerarlo, cuando el juez de control de garantías verifica (en el escenario de la audiencia de formulación de imputación) que el allanamiento es libre, voluntario, consciente y completamente informado, lo único que cabe, procesalmente hablando, es acudir ante el juez fallador para que individualice la pena y profiera la correspondiente sentencia; y, si el procesado hizo esa manifestación ante el juez de conocimiento (audiencia preparatoria y al inicio del juicio oral), pues, una vez examinado el tópico en comento, al funcionario sólo le cabe proceder a individualizar la pena y proferir el fallo, sin que la ley otorgue otro término, o etapa, o procedimiento para facultar una ya imposible –en lo formal y material- retractación, cuando ella opera consecuencia, no de un vicio que afectó la voluntad del imputado o acusado, sino de su simple deseo de deshacer el compromiso asumido precedentemente.
(…) “Debe examinarse, conforme el contexto descrito, que el artículo 131 involucra a los jueces de garantías o de conocimiento en la verificación de que la aceptación es libre voluntaria, consciente y completamente informada, cuando se trata de allanamiento a cargos, al tanto que la sistemática del artículo 293, conforme lo plasmado en su segundo inciso, específicamente se dirige a los asuntos que derivan de la transacción bilateral generadora del preacuerdo sometido a conocimiento del juez.
“Es en seguimiento de lo anotado que ese inciso segundo exclusivamente atribuye la función verificadora al juez de conocimiento y de forma expresa remite al “acuerdo”, pues, sobra recalcar, este tipo de actos de parte se realizan siempre por fuera del proceso formalizado, sin intervención del juez, y deben ser presentados siempre al funcionario de conocimiento quien, por obvias razones, ha de verificar lo que hasta entonces ningún funcionario judicial ha examinado, luego de lo cual debe individualizar la pena y emitir el consecuente fallo condenatorio.
“En este orden de ideas, es apenas natural que la norma permita la retractación que obedezca al simple querer del imputado o acusado, en tanto, lo que hasta ese momento se ha realizado apenas refleja las negociaciones efectuadas por fuera del proceso y nada de lo consignado en el acta de preacuerdo ha sido sometido a control judicial. “Retractarse, por ello, de un simple acto de parte hasta el momento no judicializado, tiene plena justificación constitucional y legal.
“Pero, los mismos efectos no puede comportar el trámite cuando esa voluntad de una de las partes, el imputado o procesado, ha sido “procedimentalizada”, para utilizar un término que consulte lo querido señalar, en sede de una audiencia y con examen material y formal del juez, ya de control de garantías, ora de conocimiento. (…) “Ahora bien, el contenido del parágrafo introducido al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, puede conducir a equívocos dada la impropiedad de su redacción, que pese a utilizar el término “retractación” –que en su más prístino sentido alude a la simple decisión unilateral del imputado de desdecirse de lo aceptado antes, sin intervención de factores que puedan significar viciado ese acto- ya después advierte limitada esa posibilidad a los casos en los cuales se demuestre “que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”.
“La Corte, debe señalarse expresamente, asume errada –y por esa vía factor de confusión- la forma en que el legislador denomina “retractación” a lo que en su naturaleza no son más que circunstancias invalidantes de lo actuado, propias de las causales de nulidad y sin vinculación siquiera cercana a ese actuar unilateral de quien, por su solo querer, busca desdecirse de lo aceptado.
(…) “Es claro, de igual manera, que la norma en comento de ninguna manera habilita, legitima o permite que la persona, cuando aceptó de forma unilateral los cargos presentados en la audiencia de formulación de imputación, apenas por su simple voluntad se desdiga de lo aceptado. “Expresamente el parágrafo examinado faculta un tal proceder, a cargo de los imputados y pasible de exponer “en cualquier momento”, sólo cuando el consentimiento devino viciado o en el decurso del trámite se violaron sus garantías fundamentales”.
De los reseñados apartes jurisprudenciales, cuya transcripción resulta necesaria para establecer el alcance de la regla en comento, se concluye que la parte final del inciso 1º del artículo 293 del C. de P. P. consagra una clara posibilidad de retractación pura y simple, aplicable exclusivamente a los preacuerdos y es así como por tratarse de una negociación realizada por fuera de los estrados judiciales, que le compete al funcionario de conocimiento realizar la constatación de que el implicado la haya celebrado de manera voluntaria, libre y espontánea; en tanto que, el parágrafo de la aludida disposición, aun cuando en forma anti técnica, por las razones claramente indicadas en el pronunciamiento relacionado, alude a la retractación de quienes han aceptado cargos, circunscribe esa posibilidad a la acreditación de un vicio del consentimiento y/o a la violación de garantías fundamentales.
La Sala, ante la realidad enunciada, debe señalar que el fundamento que tuvo la funcionaria de primer nivel para aceptar la retractación del señor NILSON CARDONA RAMÍREZ carece de respaldo jurídico y en esa medida, la única posibilidad de admitir una actitud procesal como la planteada por el acusado y su defensor, se encuentra supeditada a la demostración de una de las hipótesis enunciadas, exigencia que desde ya, se advierte, no fue satisfecha en el asunto que se analiza, toda vez que el profesional del derecho que representa los intereses del señor CARDONA RAMÍREZ, al hacer su intervención, señaló que en el sub examine existió vulneración de garantías fundamentales por razón del estudio insuficiente realizado por parte de su antecesora, quien consideró que ante la captura en flagrancia la mejor opción era la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, desconociendo que existía una posibilidad que reportaba un mayor beneficio en términos punitivos para su prohijado, como lo era la celebración de un preacuerdo en el que se aceptara la imputación a cambio de que se degradara la forma de participación de autor a cómplice; eventualidad que dicho sea de paso se torna discutible, pues tal situación no opera de manera automática como parece entenderlo el aludido profesional del derecho.
Ante la disertación esgrimida por el referido sujeto procesal como sustento de la vulneración al derecho de defensa del señor CARDONA RAMÍREZ, debe indicarse que el solo cambio de defensor y por consiguiente, de estrategia defensiva, no da lugar per se al quebrantamiento de dicha garantía fundamental, toda vez que la función encomendada a quienes despliegan el rol de defensores, puede ejercerse de acuerdo al criterio de quienes lo ostentan, sin que al profesional que asuma la defensa en un estado avanzado de la actuación, le sea dable censurar la gestión realizada por quienes lo precedieron, so pena de atentar contra la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídica, en el entendido de que si se toma como punto de partida que las fases procesales son preclusivas, la sola disparidad de criterios no legitima una posición como la asumida por el apoderado del señor CARDONA RAMÍREZ, pues lo contrario implicaría que las actuaciones judiciales fueran interminables y que las mismas estuvieran supeditadas al querer de los intervinientes, dando al traste con la garantía que para el implicado representa el trámite del proceso.
La Sala, consecuente con lo señalado y establecida la ausencia de vulneración alguna de la naturaleza a la que alude la defensa, dispondrá la REVOCATORIA del auto censurado para, en su lugar, declarar que no procede la retractación y por consiguiente, la a quo debe continuar con el trámite de la actuación en los términos descritos por el canon 293 del C. de P. P. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E REVOCAR el auto censurado para, en su lugar, declarar que no es procedente admitir la retractación que el señor NILSON CARDONA RAMÍREZ hiciera frente a los cargos aceptados y por consiguiente, la funcionaria de primera instancia debe proseguir con el trámite de la actuación en los términos prescritos por el canon 293 del C. de P. P. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO