REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre dieciocho de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00-033-2014-00080 Acusado SEBASTIÁN NARVÁEZ QUICENO Delitos Hurto Calificado y Agravado en concurso con Uso de Menores en la Comisión de Delitos H: 10:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 133 del 12 de septiembre de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor SEBASTIÁN NARVÁEZ QUICENO, contra el auto del 1º de abril de 2014, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, no accedió a la solicitud de nulidad de la aceptación de cargos que hiciera el aludido ciudadano en audiencia preliminar de formulación de imputación. 2.
H E C H O S Promediando las siete y cuarenta minutos de la noche (7:40 P. M.) del 10 de enero de dos mil catorce (2014), cuando el señor FERNANDO ARIAS se desplazaba con su compañero de trabajo JORGE VALENCIA por el sector de los puentes de la calle 26 de Armenia, fueron interceptados por dos jóvenes, quienes le arrebataron al primero de ellos el bolso tipo canguro que llevaba en el hombro, esgrimiendo sendas armas blancas para evitar la persecución, no obstante, unos gendarmes que realizaban labores de patrullaje se percataron de la situación y procedieron a seguirlos en la motocicleta en la que se desplazaban, logrando la interceptación y aprehensión de aquellos en la calle 25 con carrera 26, individuos que se identificaron como SEBASTIÁN NARVÁEZ QUICENO y D.A.A.G., menor de edad, encontrándose en poder del primero una navaja y, del segundo, un cuchillo y el bolso de propiedad de la víctima que contenía cuatro piezas de joyas de plata y once piezas de esmeraldas, avaluadas, en su orden, en $300.000 y $500.000. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El mandatario judicial del joven NARVÁEZ QUICENO, en desarrollo de la audiencia de verificación de allanamiento a cargos y emisión de sentencia, solicitó la declaratoria de nulidad de la actuación, argumentando para ello que si bien su prohijado aceptó los cargos asesorado por su antecesora, lo cierto es que existió una errónea formulación de imputación, pues aunado a que el hurto se cometió en el grado de tentativa, la Fiscalía no contaba ni cuenta con elementos materiales probatorios, evidencias físicas o información legalmente obtenida que razonablemente permita inferir que el mismo incurrió en alguno de los seis verbos rectores que consagra el artículo 188 D del Código Penal, para la tipificación de la conducta de Uso de Menores en la Comisión de Delitos, de donde surge que la atribución de dicho comportamiento tiene como origen la deducción que hace la representante del ente acusador en el sentido de que SEBASTIÁN de 19 años de edad, utilizó a D.A.A.G. de 17 años en la comisión del delito, desconociendo la rigurosidad exigida para la adecuación típica de las conductas.
De esa manera, luego de señalar que la jurisprudencia en abundantes pronunciamientos ha abordado el análisis, de un lado, de los aspectos fácticos y jurídicos que comprende la formulación de imputación, y, del otro, la necesidad de que además de la aceptación de cargos exista el sustento probatorio frente a la ocurrencia del delito y la responsabilidad del implicado, solicita que en aras de salvaguardar el principio de legalidad de los delitos y las penas y la tipicidad estricta se declare la nulidad de la aceptación de cargos. 3.2.
El Ministerio Público, se opuso a la petición de la defensa. Expuso que en el presente evento no concurren las exigencias para admitir la aludida solicitud, habida cuenta que si bien no conoce el registro de las audiencias preliminares, si en el mismo se constata la asesoría por parte del profesional del derecho que tenía a cargo la defensa del implicado, no puede reclamarse vulneración alguna, de donde se desprende que la posición de la Defensa no resulta admisible, máxime si se tiene en cuenta que la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado de manera reiterada que aun cuando en desarrollo de la audiencia a la que se contrae el artículo 339 del C. de P. P. las partes e intervinientes pueden hacer observaciones o solicitar la aclaración o corrección del escrito de acusación, lo cierto es que el Fiscal no está obligado a proceder en tal sentido y es así como los yerros que ostente la misma, se evidencian en la audiencia de juicio oral.
Precisa, que si bien dicho criterio no se aplica de manera exacta en este caso por virtud de la aceptación de cargos, necesario resulta recordar que ante tal actitud procesal lo actuado es suficiente como acusación, acto de parte que no puede cuestionarse acudiendo a conjeturas como las planteadas por el defensor. 3.3. La Fiscalía, también cuestionó la petición de la defensa.
Tras señalar que se acogía a los planteamientos del señor Agente del Ministerio Público, expuso que del análisis del registro de las audiencias preliminares, se desprende que la imputación se hizo en debida forma, con base en los elementos materiales probatorios con los que contaba para el momento y de los cuales se infería razonablemente, que SEBASTIÁN NARVÁEZ QUICENO es autor de las conductas punibles de Hurto Calificado y Agravado en concurso con Uso de Menores en la Comisión de Delitos en la modalidad de utilizar, como en efecto se le comunicó. 3.4.
El Juzgador, señala que del análisis del registro de la audiencia de formulación de imputación de manera clara se desprende que no existió vulneración a garantías fundamentales, toda vez que el señor NARVÁEZ QUICENO, previa determinación clara de los delitos y de sus consecuencias penales, debidamente asesorado por su defensora, aceptó los cargos; luego, indica, la pretensión del defensor no puede ser acogida porque está encaminada a que se realice un control material del acto de acusación, desconociendo que de conformidad con el artículo 250 Superior la Fiscalía es la titular de la acción penal y en esa medida es la competente para establecer la adecuación típica con base en los elementos materiales probatorios, por lo que al juez de conocimiento solo le es dable efectuar un control formal sobre dicho acto de parte.
Bajo esos argumentos, negó la declaratoria de la nulidad invocada por la Defensa. 3.5. La defensa apeló el auto. Después de recordar las exigencias que de conformidad con el canon 288 del C. de P. P. debe reunir el acto de imputación, así como de citar algunos apartes de la decisión emitida por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia el 18 de abril de 2009, con ponencia del H. M. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, dentro del expediente radicado bajo el No. 31280, en la que se precisan las actividades que debe adelantar la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación, el alcance del principio de coherencia y las facultades del Juzgador en la audiencia de verificación del allanamiento, expone que aunado a que el Hurto fue cometido en el grado de tentativa porque el bolso no salió de la esfera de dominio de la víctima, debe observarse que no existe elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida que permita inferir razonablemente la configuración de alguno de los verbos rectores que dan lugar a la tipificación de la conducta de Uso de Menores en la Comisión de Delitos, de donde surge entonces una clara vulneración a la tipicidad estricta como elemento integral del debido proceso y del derecho de defensa, que de conformidad con el artículo 457 del C. de P. P. da lugar a invalidar la actuación, independientemente del acierto o no de la profesional del derecho que lo antecedió en la defensa. 3.6.
El Ministerio Público, al intervenir como no recurrente, luego de señalar que como lo expuso el Juzgador después de constatar el registro de las audiencias preliminares, la imputación se hizo con estricta sujeción a la normativa que regula la materia, de donde se colige que la disertación del censor escapa al ámbito de la audiencia de verificación por cuanto está dirigida a cuestionar la estructuración de los delitos atribuidos, desconociendo (i) que la Fiscalía hizo la adecuación típica con base en los elementos probatorios con los que contaba para el momento;
(ii) que por virtud de la aceptación de responsabilidad del joven NARVÁEZ QUICENO, cesó el deber de continuar con su actividad investigativa y (iii) que no es admisible que cada que haya cambio de defensor se decreten nulidades para ajustar la actuación a su particular teoría del caso. 3.7. La Fiscalía, finalmente, al hacer su disertación como no impugnante, insistió en que la inferencia razonable de materialidad y responsabilidad del señor SEBASTIÁN NARVÁEZ QUICENO tiene como respaldo los elementos materiales probatorios recaudados, cuya existencia fue puesta en conocimiento del implicado quien a pesar de ello, luego de ser asesorado por su defensora, aceptó los cargos que manifestó entender, situación que descarta de plano la irregularidad alegada por el recurrente.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El apelante, de conformidad con la sustentación del recurso, invoca la declaratoria de nulidad del allanamiento a cargos como medida encaminada a evitar la vulneración de los derechos fundamentales de su asistido, como consecuencia de la presunta falta de coherencia entre la imputación fáctica y la imputación jurídica, pues en su sentir, los elementos materiales probatorios de lo único que dan cuenta es de que se cometió un delito de Hurto Calificado y Agravado en la modalidad de tentativa, más no el de Uso de Menores en la Comisión de Delitos.
La Sala, advierte sin duda alguna, que la pretensión del censor constituye una solicitud velada de retractación, pues se limita a cuestionar la adecuación típica de las conductas discernidas, para cuyo efecto la fiscalía presentó los elementos materiales probatorios, evidencia física e información obtenida legalmente, desnaturalizando así la audiencia de formulación de imputación y la posibilidad con la que el implicado cuenta de allanarse o no a los cargos.
El Tribunal, atendiendo lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del diez (10) de marzo de dos mil diez (2010), radicado 32422, con ponencia del H. M. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, debe recordar que, para el asunto en examen, la fiscalía formuló imputación al señor NARVÁEZ QUICENO por cuanto a través de la Policía Nacional, en ejercicio de su actividad constitucional y legal, se determinó que se hallaba frente a la comisión de varias conductas punibles y establecida su identificación, evidenciaron que de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, razonablemente se infería, específicamente, la comisión de los punibles de Hurto Calificado y Agravado y Uso de Menores en la Comisión de Conductas Punibles.
De tal suerte que, se dio cabal cumplimiento a lo prescrito por el canon 287 de la Ley 906 de 2004, pues los hechos descritos en el acápite respectivo, se pusieron en conocimiento de la Fiscalía con base en el informe de vigilancia en caso de captura en flagrancia; acta de derechos de capturado y buen trato; denuncia de la víctima; acta de derechos y deberes de las víctimas; actas de incautación de elementos y entrega de los mismos; fotocopia de la cédula de ciudadanía, certificado de antecedentes penales y acta de individualización y arraigo, que puestos en conocimiento de la fiscalía sirvieron para invocar el trámite de las correspondientes audiencias preliminares.
Los elementos materiales probatorios relacionados, que dan cuenta del acontecer que se investiga, fueron puestos efectivamente en conocimiento del implicado y su defensora -designada por la Defensoría del Pueblo-, en desarrollo de las audiencias preliminares ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad. En la audiencia de formulación de la imputación, celebrada el 11 de enero de 2014, como lo han reiterado la fiscalía, el ministerio público y el funcionario de conocimiento, se hizo una descripción fáctica de lo sucedido y de manera coetánea de carácter jurídico en torno a las conductas punibles discernidas, utilizando para el efecto los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida reseñada anteladamente; calificación jurídica agotada con sujeción a los hechos jurídicamente relevantes.
Ahora, la fiscalía de manera clara, concreta y precisa, previa las advertencias de rigor puso en conocimiento del implicado la formulación de los cargos que de acuerdo con el aspecto fáctico discernió jurídicamente, esto es, Hurto Calificado y Agravado en concurso con Uso de Menores en la Comisión de Conductas Punibles, y el señor NARVÁEZ QUICENO, como emerge de la actuación, asesorado por su defensora y debidamente informado, aceptó dichos cargos; luego, la Fiscalía desplegó la facultad con la que cuenta para ejercer la acción penal, vinculando a la investigación al implicado por la probable comisión de las conductas punibles reseñadas.
Esa labor judicial que la Fiscalía consolidó, se fundó, exclusivamente, en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, recolectados por miembros de la Policía en las condiciones indicadas en precedencia, de donde dedujo razonablemente que el señor NARVÁEZ QUICENO era autor de dichos comportamientos, ello en obedecimiento a lo prescrito por los artículos 286 y 287 del Estatuto Procesal Penal, para cuyo efecto no solo realizó la identificación plena del implicado, sino que de manera clara describió los hechos jurídicamente relevantes, como la posibilidad que el investigado tenía, en caso de aceptar los cargos, de obtener una rebaja consistente en una cuarta parte de la pena, en los términos del parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.
Por manera que, el implicado y su defensa, conocieron los hechos jurídicamente relevantes y las razones por las cuales los mismos fueron fundamento para derivar las aludidas conductas punibles como las consecuencias que los mismos aparejan, especialmente, en términos de punibilidad. La labor desplegada por la fiscalía en sede de la audiencia de formulación de imputación fue de tal claridad, que el implicado, previas las advertencias de rigor precisadas por la fiscalía y el funcionario de control de garantías, de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, sin reparo alguno, admitió los cargos; además, de parte de este no hubo interrogantes sobre la naturaleza de los cargos, lo cual quiere significar que el derecho de defensa no sufrió mengua alguna, como el mandatario judicial impugnante ahora lo quiere hacer ver, al decir que el hurto se cometió en el grado de tentativa y que no existe elemento material de prueba alguno que permita inferir la configuración del punible descrito en el canon 188 D del C. P:.
Como se ha indicado por la jurisprudencia nacional, así quedó delimitado el marco dentro del cual el Juez de conocimiento debe resolver lo pertinente, pues en la medida que el señor NARVÁEZ QUICENO se allanó a los cargos, lo actuado es suficiente como acusación, tal como lo señala el canon 293 del Código Penal, modificado por el artículo 69 de la ley 1453 de 2011.
La judicatura fue clara en ponerle de presente al implicado en presencia de su defensora, las garantías y los derechos con los que contaba para efectos del allanamiento a cargos, y producido este, la consecuencia no es otra que la renuncia a las garantías de no auto incriminación, del juicio oral, debate y controversia probatoria; por ello, de la fiscalía se exige que la formulación de la imputación sea precisa en términos fácticos y discernimiento jurídico, lo cual permite que imputado y defensa comprendan, entiendan, de manera concreta, cuál es su marco para que de esa forma tengan a su vez la posibilidad de evaluar el quantum punitivo imponible en caso de optar por la admisión de la responsabilidad penal.
Ese proceder, en el caso que se analiza, se cumplió a cabalidad y a pesar de ello, el implicado, después de la asesoría de rigor, efecto para el cual incluso se dispuso un receso, aceptó los cargos. No obstante la reseñada situación, ahora el defensor del implicado expone que en el asunto bajo examen se están cercenando las garantías fundamentales de su representado, concretamente los derechos de defensa y al debido proceso, como consecuencia del desconocimiento del principio de estricta tipicidad, habida cuenta que lejos de lo concluido por el ente acusador, de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, se desprende que la única conducta que desarrolló su prohijado fue la atentatoria contra el patrimonio económico en el grado de tentativa, mas no aquella que protege la autonomía personal; por ello, tomando como referente que el aludido planteamiento está orientado a cuestionar la tipificación que del comportamiento delictual hiciera la Fiscalía, la Sala recordará que sobre dicha posibilidad la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en decisión SP9853- 2014 del 16 de julio de 2014 con ponencia del H. M. Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, dentro del proceso radicado bajo el No. 40871, sobre la temática, precisó lo siguiente: “En sentencia proferida el 6 de febrero de 2013 Radicado 39892, subrayó la Sala que aunque la regla general consiste en que en el modelo acusatorio de la Ley 906 de 2004, la calificación jurídica acogida por el ente acusador no puede ser cuestionada, esta regla admite excepciones; al indicar: “En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.
“Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).
(…) “No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional.
Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden).
(…) “3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.
“Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales. La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor.” “En AP de octubre 16 de 2013, Radicado 39886, consideró la Sala: “La función requirente, no cabe duda, está en manos de la Fiscalía, y la jurisdiccional en las del juez; axioma que se desdibuja cuando el juzgador se ocupa de corregir, cuestionar o enmendar –a su manera- el contenido de la acusación. “3.3.1.
En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras, estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca.
Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica. “Con base en la jurisprudencia citada, se debe concluir que por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes”.
De esa manera, se advierte que el supuesto que permite la intervención excepcional del juez de conocimiento para controlar la calificación jurídica acogida por el ente acusador, no se configura en el evento examinado, toda vez que del recuento que se hizo por la fiscalía sobre el acontecer investigado, emergen con absoluta precisión las conductas punibles que concursan, las que igualmente hallan eco en los elementos materiales probatorios relacionados por el ente instructor, como también, que SEBASTIÁN NARVÁEZ QUICENO y D.A.A.G., menor de edad, desplegaron de manera dolosa los comportamientos enunciados.
Así las cosas, si tomamos como referente, de un lado, que la oportuna acción de los gendarmes que agotaron la persecución y lograron finalmente la aprehensión de los implicados no desnaturaliza la consumación del delito de hurto que tuvo ocurrencia en el momento en que los mismos extrajeron el bolso de la esfera de custodia de su dueño y, del otro, que según lo precisado de manera contundente por la H. Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en su orden, en las sentencias del 6 de marzo de 2013, radicado No. 40739, con ponencia del H. M. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ y C-121 de 2012, en tratándose de asuntos como el que se revisa, bastará que en desarrollo de los hechos el menor haya sido utilizado, incluso, que se hubiese pretendido utilizar en la comisión de delitos y, en el caso que nos ocupa, aquello ocurrió, esto es, el menor fue utilizado para la comisión de la conducta punible enunciada, pues eso es lo que se sanciona junto con los comportamientos delictivos concursales, lo cual quedó claro en la audiencia de formulación de la imputación; por ello, extraña que la defensa traiga a colación una simple opinión contraria o una valoración distinta, para a partir de allí, derivar la presunta irregularidad.
La Sala, consecuente con lo señalado y establecida la ausencia de vulneración alguna de la naturaleza a la que alude la defensa, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto censurado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto del 1º de abril de 2014, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, no declaró la nulidad de la aceptación de cargos invocada por la defensa del señor SEBASTIÁN NARVÁEZ QUICENO. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO