REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre ocho de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00-033-2013-03268 Acusado DANNY ROYER SERNA BERMÚDEZ Delitos Hurto Calificado Agravado y Utilización de Menores H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 125 del 2 de septiembre de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto del 29 de noviembre de 2013, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, aceptó la retractación que el implicado DANNY ROYER SERNA BERMÚDEZ hiciera con respecto de los cargos que admitiera en desarrollo de la formulación de la imputación. 2.
H E C H O S El 9 de agosto de 2013, promediando las seis y cinco minutos de la tarde (6:05 P. M.), personal adscrito al CAI LOS NARANJOS, en la Manzana 4 del Barrio Villa Alejandra, 2ª etapa, sobre la vía pública en la ciudad de Armenia, capturaron al señor DANNY ROYER SERNA BERMÚDEZ cuando en asocio de su hermano MSB, menor de edad, habían despojado a la señora JESSICA ALEXANDRA MORALES CAPERA de un teléfono celular, para cuyo efecto la intimidaron con un arma blanca y un elemento prefabricado que asimilaba ser un arma de fuego. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES El señor SERNA BERMÚDEZ, en trámite de la audiencia de verificación del allanamiento a cargos se retractó de la admisión que de los mismos había signado, argumentando que fue mal asesorado por su defensor, pues le afirmó que la sanción se fijaría en dos años de prisión; no obstante, su voluntad es no aceptar los cargos porque se le está comunicando que como su hermano menor de edad tomó parte en el delito, la pena es más alta; manifestación avalada por su defensor.
La funcionaria a quo, al resolver, admitió lo expresado por implicado y su defensor en el sentido que ciertamente el allanamiento a cargos se presentó por razón del error originado en la asesoría brindada por el mandatario judicial, evento que, adujo, comporta un vicio en el consentimiento; por ello, aceptó la retractación; decisión apelada por la Fiscalía, invocando la revocatoria del aludido auto por cuanto no concurren los supuestos relacionados por el canon 293 de la ley 906 de 2004.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. En procura de brindar la claridad requerida, necesario se hace recordar que La Fiscalía formuló imputación al implicado por la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado en términos de lo prescrito por los artículos 239 inciso 2º, 240 inciso 2º -por cometerse con violencia sobre las personas-, y 241 numeral 10 del Código Penal, por cuanto la conducta se cometió por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para ejecutar el hurto, precisando que se trató del implicado y el hermano de este, el menor MSB; delito que, advirtió de manera clara, contempla pena de prisión de 12 a 28 años.
Además, endilgó al implicado, en concurso, la conducta punible descrita en el artículo 188 D del Estatuto Punitivo, bajo el nomen juris de Uso de menores de edad para la comisión de delitos, pues MSB es menor de edad; delito cuya pena oscila entre 10 y 20 años de prisión. La fiscalía, a su vez, determinó que la ofendida con la conducta punible contra el patrimonio económico, indicó que el celular que le fuera hurtado, tenía un valor de Quinientos Mil ($ 500.000.) Pesos.
Asimismo, la señora Fiscal del caso, puso de presente al señor SERNA BERMÚDEZ que en caso de allanarse a los cargos, dado que su captura se produjo en estado de flagrancia, tendría una rebaja de hasta el 12.5% de la pena a imponer. La señora Jueza de Control de Garantías, haciendo mención al artículo 8 del C. de P. P., explicó al implicado de manera clara y detallada, los derechos a los que renunciaba al aceptar los cargos, recordándole que una vez lo hiciera, como regla general, no habrá lugar a la retractación; también, le puso de presente que puede asesorarse de su abogado, ofreciéndole un receso para ello; sin embargo, el implicado de manera asertiva respondió que no lo requería; el abogado permaneció en silencio, pues, al parecer, previamente había ilustrado a su asistido; finalmente, éste acepta los cargos, previa contestación a la jueza en cuanto que no estaba siendo presionado ni obligado, precisando que aceptaba todo porque era la verdad. 4.2.
Se advierte del trámite en referencia, que no se evidenció irregularidad alguna; tampoco hubo de parte del abogado defensor ni del implicado manifestación encaminada a solicitar aclaraciones, menos poner en conocimiento de la señora Jueza de control de garantías inquietudes acerca de la tipificación de las conductas punibles derivadas en contra del investigado, sus consecuencias punitivas ni de los lindes de la sanción o la forma de agotar la dosificación respectiva.
No obstante la claridad advertida en el trámite y en la manifestación del implicado al momento de allanarse a los cargos asistido y asesorado por su defensor, en desarrollo de la audiencia de verificación y emisión de sentencia, el señor SERNA BERMÚDEZ, de manera expresa se retractó de la aceptación a cargos porque, aseguró, el abogado le dijo que si aceptaba, la pena le quedaba muy favorable, por ahí en 2 años, pero ahora le expresa que por haber participado su hermano menor de edad, la sanción le cambia totalmente, advirtiendo que su voluntad es no aceptar los cargos a fin de que se le venza en juicio.
Esa manifestación fue avalada por el señor defensor, quien explicó que el día de la imputación cometió un grave error al considerar que el delito de pena más grave era el hurto calificado; por ello, le dijo al investigado que si se establecía una indemnización, por la cuantía de lo hurtado y por carecer de antecedentes penales, se presentaría una diminuente de pena, y totalmente convencido, le señaló que con todas las rebajas, la pena podía oscilar en unos 3 años; además, también estaba convencido que la competencia le correspondía al Juez Penal Municipal.
El profesional del derecho, agregó que de buena fe hizo incurrir a su asistido en error al aceptar los cargos, al creer en sus apreciaciones, cuando ciertamente se equivocó al realizar la dosificación de la sanción, presentándose de esa manera quiebre de la voluntad del acusado, quien no conoce del derecho y confió en su defensor; por ello, advierte que frente al canon 288 del C. de P. P., la fiscalía no hizo una exposición fáctica clara, pues afirmó que hubo un concurso heterogéneo por la utilización de un menor, pero no utilizó el verbo rector para explicar en qué consistió dicho comportamiento, concluyendo que el conocimiento del acusado fue confuso, de ahí que la aceptación está viciada en el consentimiento dado por el implicado al allanarse a la imputación. La defensa, invocó la declaratoria de nulidad de la actuación a fin de que se vuelva a formular la imputación. La Fiscalía, acudiendo a lo expresado por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en torno a la retractación, asegura que siempre que se den los presupuestos de que el consentimiento fue libre y espontáneo, esta no procede y en la actuación adelantada ante la Jueza de Control de Garantías se observa que no hubo ninguna presión o violación que alterara el juicio del implicado; por tanto, no encuentra asidero legal en el pedimento de la defensa, máxime cuando se trata del mismo defensor.
El representante del menor víctima, intervino para que se de prelación a lo prescrito por los cánones 44 de la carta política y 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que reclama, aduce, tener especial cuidado al tomar decisión o dar beneficios en cuanto que la víctima es menor de edad. La jueza, después de referirse a la retractación, indica que la Fiscalía al imputar el delito Uso de Menores de Edad en la Comisión de Delitos, descrito en el artículo 7 de la ley 1453 de 2011, que adicionó al Código Penal el canon 188 D, no especificó el verbo rector; que si bien es cierto la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en el proceso radicado al número 40739 dijo que no es necesario precisarlo, también lo es que cuando se hace una imputación sí debe decirse porqué esa persona está infringiendo dicha norma y donde está el dolo, como también, en qué consiste el delito, agregando que hay error en el consentimiento y así lo admite el defensor, entonces sí se configura el error y agradece al profesional del derecho por reconocerlo, lo cual indica, dice, que no hubo claridad en torno a la aceptación de los cargos.
De esa forma, admite la retractación por vicio en el consentimiento y, consecuente con ello, ordena reanudar los términos y remitir la actuación al centro de servicios. La Fiscalía al sustentar la impugnación, aseveró que no hay vicio del consentimiento porque al implicado se le cuestionó acerca de su capacidad de comprensión y dijo que entendía los hechos por los cuales se le interrogaba; además, en la imputación se le hicieron saber las consecuencias jurídicas de los mismos y, en presencia de la defensa, también se le explicó lo relacionado con los cargos, allanamiento y consecuencias en caso de admitirlos; en su momento, por ligereza, precisa, pudo estimar que la mejor estrategia era aceptar la responsabilidad penal, evento que no da lugar a que ahora su defensor diga que se equivocó, cuando el vicio del consentimiento hace relación a la capacidad de comprensión del implicado y no a un error de parte de su mandatario judicial.
La defensa, como no recurrente, intervino para indicar que si bien el implicado tuvo capacidad de comprensión, en la entrevista, examinó el caso con honestidad; sabía que se iba a dar una indemnización y que aquél no tenía antecedentes penales, entonces, comprendió que el delito de pena más grave era el hurto calificado. Hizo las cuentas y entendió que su asistido podría ser beneficiado por el salario mínimo y la indemnización, que pagaría tres años; luego, cómo no se presenta el vicio del consentimiento frente al implicado que nada sabe de derecho, máxime cuando es la propia defensa la que pone de presente lo ocurrido frente al error que se dio ante la norma jurídica y le planteó al investigado que no iba ser perjudicado, agregando que, ciertamente, indujo al joven al error del vicio del consentimiento. 4.3.
De lo acabado de relacionar, debemos afirmar que ninguna duda emerge con relación a los términos de la imputación, esto para responder a la Jueza como al recurrente; tampoco se prestó a confusión la manera como se derivó la conducta punible de uso de menores de edad para la comisión de delitos, menos acerca de la determinación del delito de pena más grave, pues la Fiscalía formuló imputación al implicado por la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado (artículos 239 inciso 2º, 240 inciso 2º -por cometerse con violencia sobre las personas-, y 241 numeral 10 del Código Penal, por cuanto la conducta se cometió por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para ejecutar el hurto, advirtiendo que se refiere al implicado y el hermano de este, el menor MSB; delito que, aseguró, comporta pena de prisión de 12 a 28 años, en concurso con la conducta punible descrita en el artículo 188 D del Estatuto Punitivo, bajo el nomen juris de Uso de menores de edad para la comisión de delitos, pues MSB es menor de edad; delito cuya pena oscila entre 10 y 20 años de prisión. Se observa entonces, que ciertamente el punible de pena más grave es el de Hurto Calificado y Agravado; distinto es, que el señor defensor, para efectos del trámite de la retractación, asevere ahora que por razón de la cuantía del bien objeto de sustracción y la supuesta reparación que su asistido haría, la sanción imponible por el delito contra el patrimonio económico se reduciría al punto de no quedar como el de pena más grave; evento que, se recuerda, no fue puesto de presente por el abogado al momento de asesorar a su prohijado, como tampoco, cuando la Fiscalía determinó lo relacionado con las penas imponibles por cada una de las conductas irregulares, sumado a que lo indicado por la defensa, no derivado por el ente acusador, tiene que ver con un aspecto que se dilucidaría al momento de la individualización de la pena y emisión de la sentencia, en términos de lo prescrito por el canon 447 del C. de P. P., donde el señor defensor podría referirse “a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado”.
Como se observa, no resulta afortunada la adveración en cita. Si bien la fiscalía, como lo aduce la defensa, no decantó el tipo penal en los términos que ahora se reclama, lo cierto y evidente es que sí fue comprensible al hacer su intervención, al punto que tanto el mandatario judicial como su asistido en el momento procesal oportuno dieron señal en el sentido que conocían cuáles eran las conductas punibles y porqué se hizo mención a la intervención del hermano del acá investigado; luego, vano y superfluo emerge el aludido cuestionamiento.
Esa preocupación a la que la defensa alude, no cambia la adecuación típica que la Fiscalía discernió del comportamiento que se investiga, pues el referido funcionario, atendiendo a la participación del menor de edad en el desarrollo del violento acontecer, puso de presente la vulneración al bien jurídico de la libertad individual y otras garantías, precisamente al referirse a la conducta punible descrita en el canon 188 D, de donde se colige que ciertamente esa adecuación sí fue comprensible, entendida y asumida por quien ahora asegura lo contrario.
Ahora, la defensa insiste en que la Fiscalía no fue clara con respecto a la conducta punible derivada por razón de la participación del menor porque no precisó el verbo rector; no obstante, ese cuestionamiento se responde con base en lo sostenido por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en decisión del 6 de marzo de 2013, radicado No. 40739, con ponencia del H. M. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, en la cual se discurre acerca del tipo penal descrito en el artículo 188 D del Código Penal, precisando en su parte pertinente lo siguiente: “…la configuración de ésta como conducta punible autónoma representa que se sancione no la ejecución de un determinado delito, en cuyo caso concursa con este, sino el hecho que se utilice o pretenda utilizar al menor de edad para la comisión de indeterminadas ilicitudes y por ello la norma se refiere al delito en plural.
Es tan amplio el espectro de verbos rectores o posibilidades de ejecución del punible en examen, que incluso se sanciona la simple inducción o promoción, que no demanda de la efectiva materialización de uno o unos concretos delitos. “….. Y, agrega: “Por eso, en el estudio de exequibilidad de la norma la Corte Constitucional sin ambages se refiere a un delito singular de uso de menores de edad, si se trata de referenciar el concurso con otro tipo de conducta punible: “39.3.
La única identidad que se presenta es en relación con la persona a la cual se dirige la imputación. A partir de la norma acusada, a una misma persona se puede formular reproche por la instrumentalización de un infante o adolescente para la comisión de un ilícito, y simultáneamente se le puede reprochar la afectación del bien jurídico que se protege con éste.
Esto sin embargo, no entraña quebrantamiento a la garantía de la prohibición de doble incriminación por parte del legislador, toda vez que se trata de valoraciones que recaen sobre conductas que presentan diferentes contenidos y alcances, y que cumplen el cometido de proteger bienes jurídicos diferentes. No se trata en consecuencia, del mismo reproche, sobre una misma conducta y en relación con una misma persona. partir de las consideraciones precedentes encuentra la Corte que el legislador, en desarrollo de su potestad de configuración normativa en materia penal, erigió en tipo penal autónomo el uso de menores para la comisión de delitos, conducta punible que puede presentarse de manera independiente, o en concurrencia con el ilícito fin para el cual ha sido instrumentalizado el menor de edad.
Esta opción legislativa, representa sin duda un endurecimiento de la política penal para enfrentar la criminalidad que apela al uso de menores de edad, pero de ello no se deriva su inconstitucionalidad. Como lo ha indicado la Corte en previas oportunidades “si la decisión del legislador de tipificar conductas punibles se estima equivocada por reflejar una política criminal que no se comparte, tal divergencia de criterio es irrelevante para efectos de cuestionar la legitimidad constitucional de esas disposiciones.” Sin duda, entonces, que la crítica a la que acudió el señor defensor a fin de deducir una presunta causal de nulidad, carece de idoneidad; por el contrario, del recuento que se hizo por la fiscalía sobre el acontecer investigado, emergen con absoluta precisión las conductas punibles que concursan, las que igualmente hallan eco en los elementos materiales probatorios relacionados por el ente instructor, como también, que DANNY ROYER y su hermano menor de edad, desplegaron de manera dolosa los comportamientos tantas veces enunciados.
Ahora, como la H. Corte Constitucional lo consignara en la sentencia C-121 de 2012, acabada de reseñar, “El artículo 7 de la Ley 1453 de 2011 plasma una configuración normativa que desarrolla un mandato constitucional consistente en la protección de los niños y niñas “contra toda forma de (…) violencia física o moral” (Art. 44 C.P.). La penalización autónoma de la instrumentalización de un menor de edad para la comisión de delitos protege valores constitucionales importantes como la autonomía y la dignidad de los menores de edad respecto de los cuales el Estado tiene la obligación, en concurrencia con la sociedad y la familia, de asistir y proteger para “garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.
Precisando: “Encuentra la Sala que en relación con esta hipótesis tampoco se presenta la triple identidad a que se viene haciendo referencia (persona, objeto y causa). Aunque se trata de tipificaciones establecidas para proteger el bien jurídico de la autonomía personal, son conductas que presentan configuraciones de muy diverso alcance. Mientras que en la nueva disposición, que corresponde al artículo 188D del Código Penal, se reprocha el acto de usar al menor de edad a través de la inducción, el facilitamiento, la utilización, el constreñimiento, la promoción o apelando a cualquier otra forma de instrumentalización para cometer delitos; en el tipo penal de constreñimiento para delinquir (184), agravado “cuando la conducta se realice respecto de menores de 18 años” (185), se censura el solo constreñimiento, “siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”.
(Negrillas del Tribunal). Por manera que, así la Fiscalía no hubiese determinado, en concreto, el verbo rector como lo exige la defensa del implicado, no existe duda alguna en cuanto que ninguna irregularidad se desprende del mismo, pues de una lectura desprevenida de la regla en mención, se infiere la adecuación en los términos que fueron relacionados por el fiscal del caso, entendidos, además, por la defensa y su asistido.
Como de manera contundente lo expresaron la H. Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en tratándose de asuntos como el que se revisa, bastará que en desarrollo de los hechos el menor haya sido utilizado, incluso, que se hubiese pretendido utilizar en la comisión de delitos y, en el caso que nos ocupa aquello ocurrió, esto es, el menor fue utilizado para la comisión de las conductas punibles enunciadas, pues eso es lo que se sanciona junto con los comportamientos delictivos concursales, lo cual quedó claro en la audiencia de formulación de la imputación. Por esto, extraña que la defensa traiga a colación dicho evento como constitutivo de una irregularidad.
Ahora, la defensa asevera que su asistido se allanó a los cargos por virtud de error en su consentimiento, originado en la asesoría que le prestó, en la cual se equivocó al establecer cuál sería el delito de pena más grave, ello con incidencia en la pena imponible. Esa escueta manifestación comporta el fundamento por el cual se reclama el reconocimiento de error en la aceptación de cargos y por ende, la declaratoria de nulidad por vicio en el consentimiento.
Dado el trámite surtido, podríamos inferir que la aludida razón no pasa de ser una inane manifestación ofrecida por la defensa, pues no concurre elemento de convicción del que sea dable deducir la existencia del error al que de manera nominal se hace referencia. Todo conduce a enfrentar lo aseverado per se por el abogado defensor con la supuesta configuración de un vicio en el consentimiento por error.
No sobra precisar, así lo ha entendido el Tribunal, que una situación como la retractación conlleva la puesta en conocimiento del investigado en torno a la naturaleza del acto procesal, como de los deberes, derechos y garantías que encierran ese especial y trascendente procedimiento, pues allí el procesado ha de asumir, que ante los cargos endilgados, al expresar una respuesta afirmativa de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, la consecuencia no puede ser otra que la emisión de un fallo de condena; de ahí que si posteriormente se retracta de esa admisión de responsabilidad, le corresponderá la carga de probar que esta fue el producto de un vicio del consentimiento y/o que medió la vulneración de derechos o garantías fundamentales.
La defensa, se recuerda, se limitó a señalar que ese vicio de consentimiento que reclama, se funda en la equivocada asesoría que le entregó a su asistido con respecto de la pena imponible. La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en sendos pronunciamientos fechados el 13 de febrero de 2013, radicados 40053 y 39707 con ponencia del H. M. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ y de la H. M. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, respectivamente, precisó que la retractación no procede con respecto del allanamiento a cargos hecho en la formulación de imputación una vez éste ha sido verificado por el Juez de control de garantías, salvo que se pruebe vulneración a derechos fundamentales, como que además, puntualizó, antes de la verificación del allanamiento, la retractación procede cuando se comprueba que el allanamiento no fue voluntario, libre o espontáneo o hubo violación de garantías fundamentales.
Lo afirmado, para concluir que la retractación solo será posible previa demostración de la existencia de un vicio en el consentimiento y/o la vulneración a garantías fundamentales. La funcionaria a quo, admitió lo expresado por implicado y defensa al considerar que ciertamente el allanamiento a cargos se presentó por razón del error originado en la asesoría brindada por su mandatario judicial, evento que, adujo, comporta un vicio en el consentimiento; por ello, aceptó la retractación. Ningún argumento expuso para dar por sentada dicha adveración; le bastó lo manifestado por el profesional del derecho.
Para la Sala, la retractación fundada en lo aseverado por la defensa constituye una solicitud carente de idoneidad para tenerla como base del presunto error; la ausencia de un criterio que conduzca a inferir que el interesado efectivamente hizo expresa su manifestación de voluntad en el sentido de allanarse a los cargos basado en la existencia de un error, requiere establecer, en caso de éste haber existido, si realmente, para el caso que nos ocupa, el mismo ostentaba relevancia jurídica para discernir la invalidación del consentimiento prestado por el señor SERNA BERMÚDEZ.
De tal suerte que, acudiendo a los términos de la audiencia de formulación de la imputación y al allanamiento propiamente dicho, la manifestación expresa que de su voluntad hiciera el señor SERNA BERMÚDEZ, en el sentido indicado en precedencia, no comporta causa invalidante del consentimiento como su defensor lo estima, por las siguientes razones: En tratándose de la formulación de la imputación, en términos de lo prescrito por el canon 287 del C. de P. P., se recuerda, la fiscalía la hará fácticamente; el canon 288 ibídem, acerca del contenido de la formulación de la referida imputación, entre otras circunstancias, precisa que la fiscalía expresará oralmente, la posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el canon 351 ibídem; y el artículo 293 del referido Estatuto, señala que en caso de aceptación de la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación y añade que el juez de conocimiento examinará el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo, sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes.
Por manera que, se trata de una imputación fáctica y jurídica; la primera inherente a hechos y circunstancias relevantes; la segunda, a la adecuación de las conductas punibles, de las cuales la fiscalía razonablemente ha inferido que el imputado es autor o partícipe. Si bien la adecuación típica es la que permite establecer los lindes de la pena imponible en caso de fallo condenatorio, también lo es que ello constituye una consecuencia indeclinable, que para efectos del allanamiento a cargos emerge advertible, tal como se evidencia de los términos de la formulación de la imputación donde la fiscalía hizo relación clara acerca de los delitos y las penas, evento de concreción punitiva que se funda en las normas que regulan tal labor jurisdiccional, previo conocimiento por parte del Juzgador de los criterios que han de tenerse en cuenta por las partes en caso de que intervengan en la oportunidad que la ley procesal penal les ofrece para dicho efecto.
Y la determinación de la sanción, además, debe ceñirse a los criterios que sobre la temática describe el Estatuto Penal, cuya determinación exige, en términos del canon 59, una fundamentación explícita sobre los motivos de carácter cualitativo y cuantitativo de la pena. Por manera que, la consecuencia en términos de la punibilidad que trasciende en la aludida fase procesal, es aquella inherente a la reducción de pena por virtud del allanamiento a cargos, de manera alguna la sanción que finalmente se ha de imponer al investigado; esa no es una situación revestida de la entidad que la defensa le ha entregado; y si una actitud procesal de esa naturaleza fuese acogida por la judicatura, bastaría entonces hacer cualquier reparo inherente a la referida tarea de dosificación punitiva, que además es tentativa, para de allí deducir una razón con la finalidad que acá se ha invocado, que en criterio del Tribunal hace relación a una velada retractación. El error, como vicio del consentimiento, significa un falso conocimiento de la realidad apto para dirigir la voluntad a la manifestación de una declaración no deseada efectivamente.
El allanamiento admitido por el implicado, como se indicó en precedencia, hacía relación a los cargos imputados, los cuales ciertamente se discernieron en armonía con la imputación fáctica y así lo admitieron implicado y defensa; por ello, cuando el mandatario judicial asevera que se equivocó al establecer cuál era el delito de pena mayor, ello no trasciende la órbita de los términos de la imputación jurídica, pues si acudimos a ella, denotaremos que ninguno de los eventos puestos de presente por el mandatario judicial del investigado -artículos 268 y 269 del Código Penal, esto es, atenuación por razón del valor del bien sustraído y por reparación- fueron relacionados por la Fiscalía; luego, frente a esa admisión le correspondía en trámite de lo previsto por el canon 447 del C. de P. P., poner de presente aquellas circunstancias a fin de conocer el quantum de pena imponible y de suyo, después de la respectiva reducción por virtud de la admisión de responsabilidad penal, la fijación de la sanción que en definitiva debe descontar el implicado.
De ahí que la regla 293 del C. de P. P., referido al procedimiento en caso de aceptación de imputación, precise que una vez el juzgador acepte el allanamiento a cargos, convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia, de donde emerge que, reiteramos, no es dable exigir después de la admisión de responsabilidad en la formulación de la imputación, la fijación de la pena según el criterio de la defensa o del implicado; la aceptación de los cargos imputados de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, será suficiente para que la actuación se considere surtida en debida forma.
Ahora, entregar a la crítica signada por la defensa el valor que esta le otorga, conllevaría la adopción de igual conclusión en caso de que el implicado, para referirnos al asunto en examen, no repare el daño ocasionado con la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado, también endilgada y admitida, pues la defensa asumiría igualmente que su asistido se halla facultado para retractarse, por cuanto la sanción será mayor a la que previamente le había dosificado.
La Sala, bajo las consideraciones enunciadas, debe indicar que una cosa es la equivocación en que pudo incurrir la defensa al realizar la dosificación de la pena imponible y otra, bien distinta, que esa labor constituya causa suficiente para convertirse en generadora de un error en el consentimiento del implicado al hacer expresa de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, la aceptación al allanamiento a cargos.
La Sala, consecuente con lo señalado y establecida la ausencia de vulneración alguna de la naturaleza a la que alude la defensa, dispondrá la REVOCATORIA del auto censurado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E REVOCAR el auto del 29 de noviembre de 2013, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, aceptó la retractación que el implicado DANNY ROYER SERNA BERMÚDEZ hiciera con respecto de los cargos que admitiera en desarrollo de la formulación de la imputación. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (Con salvamento de voto) TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación: 63-001-60-00033-2013-03268 Delitos: Hurto calificado agravado y Utilización de menores Acusado: Danny Royer Serna Bermúdez Acta de discusión del proyecto inicial, número 069 Magistrado Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia pública de lectura de auto Septiembre ocho (8) de dos mil catorce (2014) Como el proyecto inicial que había presentado en el sentido de admitir la retractación del allanamiento a cargos manifestada por el procesado Danny Royer Serna Bermúdez no fue acogido por mis compañeros de Sala, procedo a expresar las razones por las que no comparto la posición mayoritaria.
Estoy de acuerdo con que el acto de formulación de imputación se refiere a la comunicación que la Fiscalía hace a la persona procesada sobre los hechos y sobre los delitos por los cuales se le investiga, y que la dosificación de la pena no hace parte de esa actuación procesal, en la que, a lo sumo, se indica al (la) procesado(a) la punibilidad genérica prevista por el legislador para cada una de las conductas que se le atribuyen.
Por lo anterior, en principio, podría decirse que la equivocación en la pena que podría imponerse al(a) imputado(a) no tiene incidencia en la validez de la actuación relacionada con la aceptación de los cargos, pues, también es verdad, no se trata de un preacuerdo, sino de una manifestación unilateral de voluntad. Sin embargo, no puede olvidarse que, por regla general, la persona procesada no tiene conocimientos jurídicos y, por tanto, no sabe que la tasación de la sanción no hace parte de la formulación de imputación. En ese orden de ideas, si quien ejerce su defensa técnica, con formación profesional en Derecho, le suministra información sobre la eventual pena a imponer en caso de aceptar responsabilidad, indiscutiblemente ello influye de manera determinante en la decisión de allanarse o no a los cargos presentados por la Fiscalía. El artículo 293 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 69 de la ley 1453 de 2011, establece el vicio del consentimiento como uno de los criterios para valorar la retractación que la persona imputada manifieste en relación con su aceptación de responsabilidad penal, obviamente, con el presupuesto de su demostración. Para el efecto, debe recordarse que los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
Esta enumeración armoniza con lo establecido en los artículos 8, 131 y 293 de la ley 906 de 2004, que prevén que la renuncia de la persona procesada a tener un juicio (que, para el caso sometido a estudio, se produce cuando se acepta la responsabilidad penal en los delitos imputados) debe hacerse de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa.
Si no se cumplen esas condiciones, se vulneran las garantías fundamentales a las que ha renunciado inducida por alguno de esos vicios del consentimiento. El error, entendido como la opinión falsa o errónea, como equivocación, puede ser producto de una inadecuada información o asesoría suministrada a la persona que incurre en él. Lógicamente, la posibilidad de incurrir en error (que debe ser trascendente) debe analizarse en cada evento particular, de acuerdo con sus circunstancias específicas y teniendo muy en cuenta las condiciones de la persona que lo alega.
En el caso concreto, se observa que, de acuerdo con el informe de Policía Judicial sobre individualización y arraigo aportado por la Fiscalía y con los datos suministrados por esa institución en la imputación, el señor Danny Royer Serna Bermúdez nació el 16 de marzo de 1987, se desempeña como ayudante de construcción, está clasificado en el SISBÉN en el nivel 1 y, aunque no se anota cuál es su grado de escolaridad, no se demostró que tenga formación profesional, concretamente en el campo del derecho.
El Estado, a través de la Defensoría del Pueblo, le asignó un profesional del derecho para defenderlo, con la función principal de velar por la protección de sus garantías fundamentales, como son el derecho de defensa, el debido proceso y el derecho de contradicción, entre otros. Por tanto, su defensor es la persona idónea de darle a conocer, en un dialecto menos jurídico, todo lo que se desprende de la investigación adelantada en su contra, pues, el procesado, por su formación, es posible que no comprenda fácilmente toda la información jurídica que se le pretende transmitir en una audiencia. En este orden de ideas, si el imputado expuso que aceptó los cargos determinado por la cantidad de la sanción que, según le dijo su defensor, se le iba a imponer, y posteriormente se encuentra que el señor abogado --quien así lo admitió expresamente-- le prestó una asesoría equivocada en ese aspecto, debe declararse que Serna se allanó a los cargos con un consentimiento viciado por el error sobre las consecuencias de esa aceptación de responsabilidad penal.
La información que Serna recibió influyó en su decisión, lo que hace que el error sea realmente trascendente y haya viciado el consentimiento, como consecuencia de una ilustración insuficiente y equivocada sobre la naturaleza de la formulación de imputación y las consecuencias de admitir la culpabilidad en los delitos atribuidos. Ese error en la defensa técnica no puede tener consecuencias contra el procesado, que, en últimas, confía plenamente en la asesoría que le brinda quien lo representa.
Los anteriores argumentos, a mi modo de ver, serían suficientes para que se confirmara la decisión apelada. JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Magistrado