REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre dieciocho de dos mil catorce. Radicado 63-130-60-00-044-2013-00651 Acusado JOSÉ LUIS GRAJALES GUTIÉRREZ Delito Porte Ilegal de Armas de Fuego H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 133 del 12 de septiembre de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor JOSÉ LUIS GRAJALES GUTIÉRREZ, contra el auto del 25 de marzo de 2014, por medio del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, se pronunció frente a las solicitudes probatorias. 2. H E C H O S El 28 de diciembre de 2013, promediando las ocho y treinta minutos de la noche (8:30 P. M.), agentes de la Policía de la Estación de Pijao, atendiendo información suministrada por un ciudadano en el sentido de que una persona de sexo masculino que vestía pantalón corto con estampado tipo militar, buso con rayas blancas y negras y tenis blancos y que portaba un arma de fuego, pretendía atracar a los pasajeros del bus de la Empresa COOMOQUÍN que procedía de Río Verde, se desplazaron a la entrada de la localidad y tras detener la marcha de la buseta y observar en el vehículo al sujeto con las características descritas, procedieron a requisarlo hallándole en la pretina del pantalón un arma de fuego con seis cartuchos en su tambor, sin que contara con el permiso de rigor; elementos que sometidos a examen pericial, se determinó que se trataba, en su orden, de un revólver marca Smith Wesson, calibre 38, apto para disparar y 6 cartuchos para el mismo en buen estado de conservación. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal en Función de Garantías de Calarcá, el 29 de diciembre de 2013, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento. La Fiscalía, puso en conocimiento del señor GRAJALES GUTIÉRREZ que le imputaba cargos por la conducta punible de Porte Ilegal de Armas de Fuego, el cual no admitió; y atendiendo solicitud de la Fiscalía, el Juez le impuso al implicado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 29 de diciembre de 2013, presentó el escrito de acusación en contra del señor GRAJALES GUTIÉRREZ por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que se surtió el 31 de enero de 2014 ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá. 3.3. El 25 de marzo de 2014, se tramitó la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo el Juzgador, entre otras determinaciones, dispuso: (i).
Accedió a la solicitud elevada por la Fiscalía, encaminada a realizar la incorporación del certificado de “no lector” del acusado a través de los gendarmes que participaron en el procedimiento de aprehensión, señalando para ello que aun cuando la Defensa había solicitado su exclusión, debe tenerse en cuenta, de un lado, que como dicho sujeto procesal no hizo manifestación alguna en la audiencia de formulación de acusación, no se le ordenó su entrega y, del otro, que al tratarse de un documento bajo el estándar de certificación, su introducción puede realizarse por los agentes del orden como en efecto lo establece el artículo 429 del C. de P. P. (ii).
Negó los testimonios de las señoras MARÍA DEL PILAR GRAJALES, MARÍA XIMENA PUERTA HERNÁNDEZ y NORA ELENA GUTIÉREZ, por considerarlos impertinentes, pues, resalta, los hechos debatidos en la presente actuación, se circunscriben al hallazgo en poder del acusado de un arma de fuego con seis cartuchos sin el correspondiente permiso para su porte; de ahí, que las manifestaciones que según lo esbozado por la defensa harían las dos primeras ciudadanas en torno a los problemas que ha tenido la familia del señor GRAJALES GUTIÉRREZ con los miembros de policía de la Estación de Pijao, no guardan relación con el asunto que nos ocupa y en esa medida, para dilucidar lo relativo a la temática enunciada bien pueden acudir a las respectivas instancias administrativas, mucho menos lo que referiría la tercera de ellas frente a su aprehensión, pues su captura se produjo por haber sido sorprendida con sustancias estupefacientes, conducta por la cual actualmente se encuentra condenada.
(iii). Negó el testimonio de los patrulleros GIOVANNY PENAGOS BEDOYA y OSCAR SIERRA ROJAS como testigos directos de la defensa, por tratarse de testigos directos de la Fiscalía; no obstante, precisó, en el caso de que dicho ente desista de los mismos, bien podría la defensa presentarlos en la audiencia para que declaren “sobre los tópicos objeto de investigación”.
(iv). No accedió a la solicitud elevada por la defensa con el propósito de que se autorizara la incorporación del informe de captura de la señora NORA ELENA GUTIÉRREZ, por las mismas razones que negó su testimonio; tampoco, la incorporación del plano topográfico, del informe fotográfico y del acta de entrega de un computador portátil, bajo el argumento que dichos elementos de juicio serían pertinentes si se estuviera debatiendo la incursión del acusado en el delito de hurto, pero, reiteró, como el tema de prueba en el asunto analizado se circunscribe al porte de armas, ninguna relación tiene acreditar el trayecto existente entre Río Verde y Pijao, como tampoco el título bajo el cual el acusado tenía el portátil finalmente devuelto a su propietaria.
La Defensa impugnó la reseñada decisión. Expone, en primer lugar, que los testimonios de los patrulleros PENAGOS BEDOYA y SIERRA ROJAS, deben ser decretados igualmente como prueba directa de la Defensa, a fin de que declaren sobre los procedimientos que han tenido con los miembros del grupo familiar del acusado y las capturas donde los mismos se han visto involucrados, temas que si bien no guardan relación directa con los hechos investigados en este asunto, si tienen incidencia indirecta en la medida que su pretensión está encaminada a demostrar que por razón de la persecución de la que estaba siendo objeto dicho núcleo familiar, a los mismos les interesaba hacer un positivo con uno más de sus miembros, argumentos que resultan también aplicables con respecto a las señoras MARÍA DEL PILAR GRAJALES y NORA ELENA GUTIÉRREZ, quienes son testigos de las rencillas existentes entre los agentes del orden y la familia del señor GRAJALES GUTIÉRREZ.
Expuso, de otra parte, que si bien como lo aduce el a quo en el caso que nos ocupa no se está investigando un delito contra el patrimonio económico, debe tenerse en cuenta que el testimonio de la señora MARÍA XIMENA PUERTA HERNÁNDEZ resulta pertinente para desvirtuar lo consignado por los gendarmes en el informe de policía, en el sentido que su prohijado utilizaría el arma para hurtar las pertenencias de los pasajeros del bus conducido por MANUEL SALVADOR ARANGO, pues la misma era la propietaria de uno de los elementos hallados en poder de GRAJALES GUTIÉRREZ y en esa medida, podría explicar el título bajo el cual lo tenía, argumentación que se hace extensiva no solo a la negativa del funcionario de primer nivel de autorizar la incorporación del acta de incautación del referido equipo electrónico, sino también, del informe topográfico y del álbum fotográfico, pues en tales documentos se establece que no obstante la distancia existente entre Río Verde y Pijao y las condiciones de la vía, el acusado no agotó el mencionado comportamiento irregular contra el patrimonio económico, pues el procedimiento se llevó a cabo en la entrada de la última localidad enunciada.
Censura igualmente la determinación del a quo de no autorizar la incorporación del informe de captura en flagrancia de la señora NORA ELENA GUTIÉRREZ, señalando para ello que aun cuando su aprehensión por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, no tiene relación con la situación que dio lugar a la captura de su hijo JOSÉ LUIS GRAJALES GUTIÉRREZ por los hechos materia de investigación, el protocolo en mención es necesario para establecer la credibilidad e imparcialidad de un testigo frente al procedimiento de captura de aquel.
Por último, cuestiona la decisión del Juzgador de no haber accedido a su solicitud de exclusión frente al certificado de no lector del señor JOSÉ LUIS GRAJALES GUTIÉRREZ, de un lado, porque no existe identidad entre quienes fueran anunciados como posibles testigos de acreditación, esto es, los dos policiales que intervinieron en el procedimiento de captura de su asistido y el funcionario de policía judicial que elevó la solicitud de expedición a la Octava Brigada –JOSÉ LUIS OLARTE ERAZO- y, del otro, porque aun cuando en la audiencia de formulación de acusación no hizo pronunciamiento alguno en torno a la falta de dicho documento, la norma establece que en tales eventos se debe cumplir con dicha carga dentro de los tres días siguientes a la realización de la mencionada diligencia, deber incumplido por el Fiscal.
El señor Fiscal al hacer su intervención como no recurrente, expuso que como acertadamente lo concluyó el a quo, los testimonios de las señoras MARÍA DEL PILAR, NORA ELENA y MARÍA XIMENA, ni el plano topográfico, el informe fotográfico y el informe de captura en flagrancia de la progenitora del acusado, guardan relación con los hechos ocurridos la noche del 28 de diciembre de 2013 que determinaron la aprehensión de éste y, por consiguiente, no se debe acceder a su decreto por resultar manifiestamente impertinentes; tampoco, agrega, se debe decretar como prueba directa de la defensa los testimonios de los gendarmes que capturaron al señor GRAJALES GUTIÉRREZ habida consideración que los mismos van a hacer interrogados sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la conducta punible de Porte Ilegal de Armas de Fuego por parte de aquel y dicho sujeto procesal cuenta con la posibilidad de contrainterrogarlos frente a tales aspectos puntuales por constituir el núcleo central del debate.
Finalmente, la señora Representante del Ministerio Público, luego de señalar que las pruebas que no están encaminadas a corroborar o desvirtuar los hechos que constituyen el fundamento de la acusación, deben ser denegadas, como en efecto ocurrió en el presente caso, resaltando, además que si la defensa o los miembros del núcleo familiar del señor GRAJALES GUTIÉRREZ tiene algún reparo frente a la conducta de los policiales o frente al cumplimiento de sus deberes funcionales, misionales o constitucionales, bien pueden promover el trámite administrativo pertinente ante la autoridad competente.
De otra parte, luego de indicar que frente al testimonio de los patrulleros no advierte inconsistencia alguna habida cuenta que el a quo hizo la previsión en caso de que la Fiscalía desista de su práctica, indica que la incorporación del certificado de no lector en los términos invocados por el delegado del ente acusador no reviste irregularidad alguna porque sumado a que su solicitud se sustenta en el artículo 429 del C. de P. P., exigirle a dicho ente que le suministre el documento en mención a la defensa constituye un imposible jurídico porque el mismo no ha sido entregado por la autoridad competente, sin que esa situación comporte sorprendimiento alguno, habida cuenta que el aludido sujeto procesal conoce su existencia.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, de acuerdo con los antecedentes reseñados, debe establecer si al funcionario de primera instancia le asiste razón, o si por el contrario, las críticas hechas por el censor comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que depreca. Necesario se hace recordar, como es sabido, que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza adversarial, según la cual cada una de las partes en conflicto, tiene la facultad de adelantar sus labores investigativas para demostrar con sus propios medios de prueba su particular teoría del caso, efecto para el cual resulta indispensable que en la audiencia respectiva, no otra que la preparatoria, previa observancia del deber de descubrimiento y atendiendo el carácter rogado que ostenta la justicia penal, eleven las solicitudes probatorias de rigor, suministrando al juzgador los elementos de juicio que permitan determinar su conducencia, pertinencia y utilidad con respecto a los hechos o circunstancias de la conducta punible, a la responsabilidad penal del acusado y a la teoría del caso, como en efecto lo dispone el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, al señalar que en la diligencia mencionada “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
Por su parte, el artículo 139 ibídem señala el deber de rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”, en tanto que el canon 359 dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
Ahora bien, el artículo 375 del C. de P. P., contiene los parámetros que permiten establecer la pertinencia de las pruebas y subraya la necesidad de que las mismas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”, condicionamientos que se deben examinar al resolver las solicitudes probatorias presentadas por las partes.
En ese orden de ideas, en aras de contar con una mayor claridad sobre los aludidos factores, debe recordarse que la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia emitida el 23 de mayo de 2012, con ponencia de la H. M. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, dentro del proceso radicado bajo el No. 38382, precisó que la prueba es “conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario”.
Establecidos entonces los lineamientos que deben guiar el estudio, la Sala, procederá a resolver los planteamientos esbozados por el censor frente a once de los elementos de prueba solicitados en la audiencia preparatoria, análisis que hará previa agrupación de los mismos, con el propósito de no incurrir en argumentaciones repetitivas. (i).
Inadmisión de los testimonios de las señoras MARÍA DEL PILAR GRAJALES y NORA ELENA GUTIÉRREZ e incorporación del acta de captura en flagrancia de ésta. La Defensa del señor GRAJALES GUTIÉRREZ, solicitó el decreto de los testimonios de tales ciudadanas y la incorporación del aludido protocolo, con el fin de acreditar los problemas que se han presentado entre el núcleo familiar del acusado y los miembros de la policía de la Estación Pijao, que incluso dieron lugar, presuntamente, a que la primera de ellas tuviera que abandonar la referida localidad y fijar su residencia en esta ciudad y además, que en la aprehensión de la señora NORA ELENA, quien fue sorprendida portando sustancias estupefacientes, participaron los mismos gendarmes que efectuaron la aprehensión de su prohijado, medios de conocimiento que el Juez consideró impertinentes por no guardar relación con los hechos investigados en este asunto y en cuya práctica insiste la defensa a través del recurso, reiterando los argumentos inicialmente esbozados.
De esa manera, debe señalarse como primera medida que la Fiscalía acusó al señor JOSÉ LUIS GRAJALES GUTIÉRREZ, por haberle sido hallada en la pretina de su pantalón un arma de fuego tipo revólver con seis cartuchos, en el procedimiento que se agotó en la entrada del municipio de Pijao, con ocasión de la información suministrada por la ciudadanía en el sentido de que en el bus de COOMOQUÍN que procedía de Río Verde y que arribaría a tal localidad, se desplazaba una persona de sexo masculino que coincidía con las características del implicado, con un artefacto de la reseñada naturaleza.
Ahora bien, partiendo de la base de que el escrito de acusación en el cual está consignada la pretensión punitiva del Estado, constituye el marco del juicio, con claridad emerge que la discusión en el mismo, el cual inicia con dicho acto ejercido por la Fiscalía como titular de la acción penal, se circunscribe a acreditar o desvirtuar los hechos y circunstancias contenidos en las exposición fáctica que integra tal protocolo.
En el caso que nos ocupa y en cuanto a los medios de prueba representados en los testimonios de las señoras MARÍA DEL PILAR GRAJALES y NORA ELENA GUTIÉRREZ y en el acta de captura en flagrancia de ésta, de manera diáfana se advierte que de acuerdo con los argumentos esbozados por el censor, como acertadamente lo concluyó el a quo, los mismos no guardan relación directa ni indirecta con los hechos materia de juzgamiento, pues, si se toma como referente que lo que se debate en esta actuación, es el hallazgo en poder del acusado de un arma de fuego, la existencia o inexistencia de una buena o mala relación entre los familiares del acusado y los miembros de la Estación de Policía de Pijao, ninguna incidencia tiene frente al tema de prueba, tampoco la participación de los gendarmes en la aprehensión de la progenitora del mismo, pues aunado a que la misma estuvo motivada por la incursión de dicha ciudadana en la conducta de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, con circunstancias de tiempo, modo y lugar diversas a las que suscitaron la captura de GRAJALES GUTIÉRREZ, al punto que actualmente se encuentra condenada, la sola intervención de los gendarmes en ambos procedimientos no es suficiente para cuestionar como lo expone la defensa su credibilidad o imparcialidad, habida cuenta que como servidores públicos cumplieron su deber misional incautando el arma de fuego que sin el permiso de rigor portaba el implicado.
Así las cosas, como quiera que por las razones anotadas los reseñados medios de prueba no resultan pertinentes, la Sala queda relevada de ingresar en el análisis de los demás condicionamientos legalmente exigidos para la admisibilidad de la prueba. (ii). Inadmisión del testimonio de MARÍA XIMENA PUERTA HERNÁNDEZ e incorporación del acta de entrega de un portátil hallado en poder del acusado y de los informes topográfico y fotográfico.
La Defensa invocó la incorporación de dichos elementos de prueba, con el propósito de desvirtuar lo consignado en el informe de policía en el sentido de que interceptaron la buseta en la que se desplazaba el señor JOSÉ LUIS GRAJALES GUTIÉRREZ porque recibieron información de la ciudadanía consistente en que una persona de sexo masculino que había abordado en Río Verde, portaba un arma de fuego que iba a utilizar para atentar contra el patrimonio económico de quienes se desplazaban en tal vehículo, cuando afirma con el conocimiento que tiene la señora PUERTA HERNÁNDEZ en su condición de pasajera del mismo y de propietaria del portátil hallado en poder del acusado y del cual se le hizo la correspondiente devolución, como consta en el acta de entrega, se podrá demostrar que el acusado no utilizó el arma para el fin enunciado no obstante el largo trayecto existente entre Río Verde y Pijao como, añade, se desprende de los informes fotográfico y topográfico enunciados; sin embargo, teniendo en cuenta que el Juzgador negó la práctica de dicho testimonio y la incorporación de los documentos enunciados por considerarlos impertinentes, el defensor sustentó su recurso acudiendo a los mismos argumentos reseñados.
Para abordar el análisis de la censura elevada por el recurrente frente a estos cuatro elementos de juicio, esto es, el testimonio de MARÍA XIMENA PUERTA HERNÁNDEZ y la incorporación del acta de entrega de un portátil hallado en poder del acusado y de los informes topográfico y fotográfico, ineludiblemente deben retomarse los argumentos con base en los cuales se concluyó que la decisión del a quo de negar el decreto del primer grupo de pruebas, se ajusta a derecho.
Así, necesario resulta recordar que el tema objeto de prueba en este proceso se circunscribe a determinar si efectivamente el señor JOSÉ LUIS GRAJALES GUTIÉRREZ, la noche del 28 de diciembre de 2013, portaba un arma de fuego sin el salvoconducto de rigor; de ahí que la disertación esgrimida por la defensa indistintamente en torno a la pertinencia, conducencia, razonabilidad y utilidad de los mencionados medios de conocimiento que integran el segundo grupo, de entrada, se advierte, no guardan armonía con dichos criterios, habida cuenta que están encaminados a demostrar que aquel no incurrió en el delito de hurto, cuando de la simple lectura del escrito de acusación, se colige que en momento alguno la Fiscalía le elevó cargos por la conducta contra el patrimonio económico, sino única y exclusivamente por el comportamiento contra la seguridad pública, de donde surge entonces que se trata igualmente de elementos de prueba manifiestamente impertinentes, pues no tienen relación con los hechos, objeto y fines del juzgamiento.
(iii) Inadmisión del testimonio de los patrulleros GIOVANNY PENAGOS BEDOYA y OSCAR SIERRA ROJAS como prueba directa de la Defensa. Partiendo de la base de que los testimonios de los gendarmes en mención fueron decretados como prueba directa de la Fiscalía por petición que en tal sentido elevara el delegado de dicho ente, necesario deviene puntualizar los aspectos a tener en cuenta frente a la figura del testigo común, efecto para el cual se acudirá a lo precisado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en la decisión SP6361 emitida el 21 de mayo de 2014, con ponencia del H. M. Dr. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, dentro del proceso radicado bajo el No. 42864, en la que sobre el particular se indicó: “1.1.
En lo que se refiere al sustento, por el defensor, de los mencionados requisitos respecto de las pruebas comunes, esto es, las mismas que la fiscalía solicitó para sustentar su propia teoría del caso, la Corte tiene que decir que la justificación fundada en que procede la práctica de dichas pruebas para que la defensa pueda preguntar de manera directa por aquello sobre lo que no interrogue la fiscalía, o bien con el fin de precaver un posible desistimiento de su práctica por el ente acusador, no configura un sustento serio, idóneo para satisfacer la exigencia de demostrar a cabalidad los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba.
“La posibilidad de acceder a la práctica de pruebas comunes debe admitirse según criterios de razonabilidad y eficiencia, pues un ejercicio desbordado de tal atribución llevaría a la realización de sendos y sucesivos interrogatorios por ambas partes, cuando lo cierto es que, en principio, puede decirse que el interés del interviniente para servirse de la prueba de su oponente para sus propios intereses se satisface a través de la oportunidad que le asiste de contrainterrogar.
De suerte que admitir la presentación -como directo- del mismo testigo por cada uno de las partes, de entrada sugiere un evidente menoscabo de los principios de celeridad y razonabilidad que deben regir la práctica probatoria. “Insiste la Sala en que no es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso.
“Así, las finalidades de interrogar directamente sobre lo que omita la fiscalía o precaver el desistimiento de la práctica de la prueba por el oponente no son argumentos por sí mismos suficientes para entender como debidamente cumplida la exigencia de acreditar pertinencia, conducencia y utilidad de aquella, menos aún en un sistema en el que la petición probatoria es estrictamente rogada y, en consecuencia, es a ambas partes a quienes compete, según su rol y el interés que les asista, cumplir con suficiencia la carga argumentativa que convenza al director del juicio sobre acreditación de tales exigencias.
“Lógicamente, la defensa puede prever los riesgos de que el acusador desista del testimonio, situación que frustrará su posibilidad de tomar parte en el contrainterrogatorio. Pero, insiste la Sala, si para conjurar una tal eventualidad la defensa pretende solicitar también el testimonio como directo deberá ofrecer unos razonamientos de pertinencia, conducencia y utilidad sobre bases distintas a las presentadas por la contraparte, toda vez que -no sobra repetirlo- su particular interés para practicar la prueba (el cual deviene del distinto rol que cumple en el proceso) no puede fundarse en el acaso o en situaciones hipotéticas o inciertas.
“Ahora bien, que el acusador desista de la práctica de un particular testimonio, generando de manera inevitable que su contraparte no pueda intervenir en el contrainterrogatorio, no vulnera, en principio, el debido proceso probatorio ni el interés de la defensa. Dicha conclusión encuentra su razón de ser en el respeto al principio de igualdad de armas, pues si la fiscalía renuncia a la oportunidad de emplear al testigo para fundar la tesis condenatoria, entonces naturalmente la defensa no tendrá interés en oponerse a una prueba de cargos que no se configuró. Téngase en cuenta que la actividad de controversia que ejerce la defensa es la reacción a una pretensión acusatoria previa: no concretándose la prueba incriminatoria no cabe lógicamente la posibilidad de controvertirla.
(…) “Lo anterior apunta a que aún cuando acusador y acusado pueden intervenir en la controversia de la prueba solicitada por el otro, de todos modos cabe una relativa prevalencia a favor de quien la pidió para demostrar su propia teoría del caso. Y tal cosa no opera solamente a favor del acusador sino también del acusado, pues si este último solicita una determinada prueba testimonial para demostrar su caso y la fiscalía no lo hace, esta no podrá tampoco interrogar de manera directa, sino sujeta a las restricciones del contrainterrogatorio.
“Respecto de lo dicho en precedencia, la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, auto del 23 de mayo de 2012, rad. 38382, reiterado el 5 de junio de 2013, rad. 41127) tiene dicho que mal puede una parte reclamar como su testigo -para efectos de someterlo a un interrogatorio directo- a aquel presentado por la contraparte, con sustento solamente en que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga aquella, o pueda surgir un específico interés de conformidad con las respuestas que vaya entregando el declarante.
Menos aún, agrega ahora esta Colegiatura, con la sola finalidad de precaver el eventual desistimiento la práctica probatoria por el oponente. “En conclusión, ha dicho esta Sala, “si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud” (CSJ SP, auto del 23 de mayo de 2012, rad. 38382.).
De los anteriores apartes jurisprudenciales, emerge con claridad que la carga argumentativa frente a los condicionamientos de admisibilidad del testigo común, es bastante rigurosa y en esa medida, quien aspira a que se decrete como prueba directa una prueba que solicitó su contraparte para sustentar su particular teoría del caso, tiene la carga de argumentar pertinencia, conducencia y utilidad con unos planteamientos diversos a aquellos esbozados por el peticionario de la prueba, pues si se parte de la base de que el rol que cumplen la parte acusadora y la parte acusada difieren ostensiblemente, es evidente que la necesidad e interés de acudir a la misma prueba es disímil para ambos, correspondiéndole entonces a quien la invoca, acreditar las razones por las cuales es idónea, eficaz y relevante para su tesis y, en especial, aquellas por las cuales el contrainterrogatorio es insuficiente para obtener la información que se pretende.
En el caso que nos ocupa, se advierte que el Defensor solicitó como prueba directa el testimonio de los patrulleros GIOVANNY PENAGOS y OSCAR SIERRA, testigos de la Fiscalía, en caso de que dicho ente desista de los mismos o no sean interrogados sobre los procedimientos que han tenido con los miembros del núcleo familiar del acusado GRAJALES GUTIÉRREZ, los problemas que presuntamente tienen con ellos y las capturas en las que se han visto involucrados tales ciudadanos, precisando que tales medios de prueba resultan pertinentes, conducentes y útiles “pero solo respecto de estos temas”; sin embargo, teniendo en cuenta que ya fueron expuestas las razones por las cuales dicha situación no guarda relación con el tema que se discute en la presente actuación, al resolver la censura de la Defensa frente a la Inadmisión de los testimonios de las señoras MARÍA DEL PILAR GRAJALES y NORA ELENA GUTIÉRREZ y de la incorporación del acta de captura en flagrancia de ésta, la Sala remite a los planteamientos esbozados con antelación. Ahora bien, a pesar de que la Defensa no cumplió con la carga argumentativa que le era exigible respecto a los aludidos criterios, el Tribunal, advierte con extrañeza, la determinación finalmente adoptada por el a quo, en el sentido de decretar como prueba directa de la defensa el testimonio de los mencionados miembros de la Policía Nacional, en el caso de que la Fiscalía desista de su práctica, con la precisión de que en este evento deberá interrogarlos sobre los “tópicos objeto de investigación”, pues aunado a que no existe coherencia entre la finalidad para la cual el defensor solicitó su práctica y aquella por la que fueran decretados, aplicando la proscrita “presunción de pertinencia” a la que alude la Alta Corporación en el pronunciamiento reseñado, terminó desconociendo el precedente jurisprudencial que es claro en señalar que no es viable disponer la práctica de la prueba común con el solo propósito de precaver el eventual desistimiento de la práctica probatoria por parte del oponente, so pena de atentar contra el principio de igualdad de armas, que en este específico evento debe entenderse como el despliegue defensivo por parte del profesional del derecho que ejerce dicho rol, encaminado a desvirtuar la pretensión acusatoria.
Por manera que, si la Fiscalía, de acuerdo con lo anterior, renuncia a la posibilidad de utilizar al testigo para sustentar su tesis de condena, la defensa no tendría interés en oponerse a una prueba de cargo que no se configuró; lo contrario implicaría admitir que sin necesidad de justificación adicional, como la Fiscalía demostró de manera suficiente los requisitos para la práctica de la prueba, entonces la Defensa quede relevada de hacerlo, generando un desequilibrio entre las partes y un desconocimiento de la “relativa prevalencia a favor de quien la pidió para demostrar su propia teoría del caso” que como se destaca en la providencia reseñada, “no opera solamente a favor del acusador sino también del acusado, pues si este último solicita una determinada prueba testimonial para demostrar su caso y la fiscalía no lo hace, esta no podrá tampoco interrogar de manera directa, sino sujeta a las restricciones del contrainterrogatorio”.
El Tribunal, ante la realidad enunciada, en aras de salvaguardar el principio de legalidad, en ejercicio de la facultad conferida por el inciso final del artículo 10º del C. de P. P. para corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, dispondrá la REVOCATORIA de la decisión mencionada, para en su lugar, DENEGAR la práctica de los testimonios de los señores GIOVANNY PENAGOS BEDOYA y OSCAR SIERRA ROJAS, como testigos directos de la Defensa.
(IV) SOBRE LA INCORPORACIÓN DEL CERTIFICADO DE “NO LECTOR” DEL ACUSADO. La Defensa, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 359 del C. de P. P., en desarrollo de la audiencia preparatoria solicitó la exclusión de la certificación de no lector del señor GRAJALES GUTIÉRREZ por no haber sido puesto a su disposición dentro de los tres días siguientes a la audiencia de formulación de acusación y porque se anunció como testigo de acreditación a los gendarmes que efectuaron el procedimiento de captura de aquel y no el funcionario de policía judicial que solicitó su expedición a la Octava Brigada; sin embargo, el Juzgador no accedió a tal solicitud, porque sumado a que dicho sujeto procesal no hizo manifestación alguna en la audiencia de formulación de acusación, debe tenerse en cuenta que se trata de un documento público que en los términos del artículo 429 ibídem puede ser incorporado por los aludidos funcionarios; el defensor al recurrir tal determinación retomó en su integridad los argumentos inicialmente esbozados.
Desde ya debemos anunciar, como acertadamente lo dispuso el a quo, que la incorporación del documento en mención no reviste irregularidad alguna, toda vez que no concurren los presupuestos a los que alude el reseñado canon 359 del C. de P. P. para ordenar su exclusión, pues se trata de un documento del cual el señor defensor tiene pleno conocimiento desde el inicio de la etapa de juzgamiento por haber sido descubierto por el Delegado del ente acusador en el escrito de acusación. Ahora, si bien la Sala no desconoce que la Fiscalía no hizo entrega del elemento dentro de los tres días siguientes a la realización de la audiencia de acusación, tal omisión no ostenta la trascendencia que la Defensa le atribuye, habida cuenta que aunado a que tal orden no se le impartió a dicho ente por el silencio que guardara el referido sujeto procesal en ese momento, desconociendo que de conformidad con el artículo 344 del C. de P. P., si ese era su interés así debió solicitarlo, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en decisión 25920 emitida el 21 de febrero de 2007 con ponencia del H. M. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ, ha sido clara en señalar que si bien el principal escenario para llevar a cabo el descubrimiento probatorio que inicia con la relación que hace la Fiscalía en el escrito de acusación, es la audiencia de formulación respectiva, debe tenerse en cuenta que no es dicha diligencia el momento exclusivo para el reseñado efecto habida cuenta que bien puede continuarse con el agotamiento de esa actividad en la audiencia preparatoria e inclusive con posterioridad a la realización de ésta, entre otras hipótesis “ (ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio”, como ocurre en este caso en el que la Octava Brigada no ha hecho la entrega respectiva.
De otra parte, tampoco se advierte irregularidad alguna con respecto a la solicitud que elevara el señor Fiscal de incorporar en el juicio el referido certificado con uno de los investigadores que participaron en el procedimiento de aprehensión del implicado y no con el funcionario de policía judicial que solicitó su expedición a la Octava Brigada, toda vez que el artículo 429 del C. de P. P., es claro en preceptuar que el “documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física”; de ahí, que el aludido reparo, carece de vocación de prosperidad, pues bien pueden los gendarmes PENAGOS BEDOYA y SIERRA ROJAS actuar como testigos de acreditación. Consecuente con lo anterior, se dispondrá la REVOCATORIA del auto impugnado, solo en cuanto a la admisión de los testigos GIOVANNY PENAGOS BEDOYA y OSCAR SIERRA ROJAS como prueba directa de la defensa, supeditada al desistimiento de la Fiscalía, para en su lugar, NEGAR dicha solicitud por las razones anotadas con antelación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E REVOCAR el auto impugnado, solo en cuanto a la admisión de los testigos GIOVANNY PENAGOS BEDOYA y OSCAR SIERRA ROJAS como prueba directa de la defensa, supeditada al desistimiento de la Fiscalía, para en su lugar, NEGAR dicha solicitud por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO