REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre doce de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00-059-2013-00377 Procesados JOSÉ GUILLERMO OSORIO OSORIO Y OTROS Delito Concierto para Delinquir Agravado y otros H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 129 del 8 de septiembre de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los procesados JOSÉ GUILLERMO OSORIO OSORIO, HÉCTOR FABIO OSORIO, MARÍA EDILMA OSORIO OSORIO, DIANA MARCELA OSORIO, MARIBEL OSORIO OSORIO, FABER ARLEY GUTIÉRREZ ARROYAVE, JOHAN FELIPE OSORIO OSORIO, CRISTIAN YULIAN OSORIO OSORIO, FRANKLIN ESTEBAN OSORIO OSORIO, JAIDER ALBERTO GUTIÉRREZ GÓMEZ y ZEIDER JHONNATAN GÓMEZ, contra el auto del 14 de febrero de 2014, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pereira con Funciones de Conocimiento en Armenia, improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los mencionados investigados asistidos por su defensor. 2.
HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1. Después de realizadas las labores de investigación en torno a la existencia de una red de micro-tráfico en el sector de la Cueva del Humo de la ciudad de Armenia, que se iniciaron a raíz del informe ejecutivo suscrito el 3 de abril de 2013 por los patrulleros JOHNER EDUARDO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y JHON ALEXÁNDER CHÁVEZ SANDOVAL en el cual pusieron de presente dicha situación, el Fiscal del caso elevó solicitud de captura contra las personas que a través de agentes encubiertos, seguimiento de personas y vigilancia de cosas, se pudo establecer, estaban vinculadas con el acontecer delictivo, entre ellos, los ciudadanos mencionados y fue así como una vez efectivizadas las mismas, la Fiscalía, luego de realizada la audiencia de control de legalidad de rigor, les formuló imputación, en calidad de coautores, por las conductas punibles de Concierto para Delinquir Agravado, Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de conservación y la misma conducta en la modalidad de venta;
(i) la conservación por el hallazgo de 129.165,85 gramos de marihuana y 102,93 gramos de cocaína en los distintos inmuebles allanados y (ii) la venta por las 17 transacciones que se hicieron con habituales consumidores del sector que se sometieron a registro personal no invasivo y 16 con el agente encubierto; a los implicados DIANA MARCELA OSORIO OSORIO y JHON FREDY MARÍN GUTIÉRREZ, les atribuyó además de las referidas conductas, el delito de Destinación Ilícita de Inmuebles. 2.2.
La Fiscalía, el 8 de noviembre de 2013, presentó escrito de acusación, por las mismas conductas relacionadas en la formulación de imputación; en tanto que, el 15 de noviembre de 2013, remitió el preacuerdo celebrado con los acusados relacionados, asistidos por su defensor, consistente en que aceptaban los cargos a cambio de que la pena se dosificara de la siguiente manera: *.
Para los señores HÉCTOR FABIO GAVIRIA OSORIO, CRISTIAN YULIAN OSORIO OSORIO, FRANKLIN ESTEBAN OSORIO OSORIO, JHON FREDY MARÍN GUTIÉRREZ, JOSÉ GUILLERMO OSORIO OSORIO y ZEIDER JHONNATTAN GÓMEZ SALAZAR: La pena por el delito base –Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de conservación- que oscila entre 128 y 360 meses de prisión y multa de 1.334 a 50.000 SMLMV, se tasaría en 128 meses de prisión y multa de 1334 SMLMV, la cual por virtud de la aprehensión en flagrancia se disminuiría en el 12.5%, concretando la aflicción en 112 meses de prisión y multa de 1.167.25 SMLMV, guarismo que se incrementaría en 12 meses y 500 SMLMV por el Concierto para Delinquir Agravado y en 19 meses 24 días de prisión y multa de 33 SMLMV por el concurso homogéneo de Venta de Estupefacientes, guarismos que disminuidos en la mitad por no haber sido aprehendidos en flagrancia frente a tales comportamientos, arroja un incremento de 14 meses 27 días de prisión y 266.5 SMLMV, que sumados a la pena para el delito base, daría lugar a cuantificarla en 127 meses 27 días de prisión y multa de 1.433.75 SMLMV. *.
Para los señores MARÍA EDILMA OSORIO OSORIO, DIANA MARCELA OSORIO OSORIO, MARIBEL OSORIO OSORIO, FABER ARLEX GUTIÉRREZ ARROYAVE, JOHAN FELIPE OSORIO OSORIO y JAIDER ALBERTO GUTIÉRREZ GÓMEZ: La pena por el delito base -Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de conservación- que oscila entre 128 y 360 meses de prisión y multa de 1.334 a 50.000 SMLMV, se tasaría en 128 meses de prisión y multa de 1.334 SMLMV, la cual se incrementaría en 12 meses y 500 SMLMV por el Concierto para Delinquir Agravado y en 19 meses y 24 días de prisión y multa de 33 SMLMV por el concurso homogéneo de Venta de Estupefacientes, para un total de 159 meses 24 días de prisión y multa de 1.867 SMLMV, guarismos que disminuidos en la mitad por no haber sido sorprendidos en flagrancia, arroja un total de pena a imponer de 79 meses 27 días de prisión y multa de 933.5, la cual con respecto a la señora DIANA MARCELA OSORIO OSORIO, se incrementa en 1 año de prisión y multa de 2 SMLMV por la conducta de Destinación Ilícita de Muebles o Inmuebles, quantum que disminuido en el 50% por la misma razón anotada, genera un incremento de 6 meses de prisión y multa de 1 SMLMV, para un total de pena a imponer de 85 meses 27 días de prisión y multa de 934.5 SMLMV respecto de la aludida ciudadana. 2.3.
El Juez Penal del Circuito Especializado de Pereira con Funciones de Conocimiento en Armenia, el 14 de febrero de 2014, dio curso a la audiencia de verificación del preacuerdo en cuyo desarrollo decidió improbarlo por vulnerar el principio de legalidad, habida cuenta que aun cuando el acta respectiva fue remitida por el Fiscal con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, se pactó una rebaja del 50% o del 12.5% según el sorprendimiento o no en flagrancia de los diferentes implicados frente a los distintos delitos atribuidos, desconociendo que según lo preceptuado por el artículo 352 del C. de P. P., los preacuerdos celebrados en la referida fase procesal dan lugar a una rebaja de la tercera parte de la pena, situación que, resaltó, si bien no es extensiva a la señora MARÍA DOLORES OSSA, con quien se realizó la negociación con antelación al aludido momento procesal, da lugar a que se aplique la misma consecuencia porque al haberse dispuesto la conexidad no es posible impartir aprobación parcial. 2.4 La Defensa de los procesados JOSÉ GUILLERMO OSORIO OSORIO, HÉCTOR FABIO OSORIO, MARÍA EDILMA OSORIO OSORIO, DIANA MARCELA OSORIO, MARIBEL OSORIO OSORIO, FABER ARLEY GUTIÉRREZ ARROYAVE, JOHAN FELIPE OSORIO OSORIO, CRISTIAN YULIAN OSORIO OSORIO, FRANKLIN ESTEBAN OSORIO OSORIO, JAIDER ALBERTO GUTIÉRREZ GÓMEZ y ZEIDER JHONNATAN GÓMEZ impugnó el auto enunciado.
Luego de aludir al acto complejo que conforman la presentación del escrito de acusación y la audiencia de formulación respectiva, expuso que si se toma como referente que el segundo acto que constituye el núcleo esencial del mismo no ha tenido ocurrencia, es claro que el principio de legalidad no ha sido soslayado en la medida que al no haberse perfeccionado dicha fase, bien puede pactarse la rebaja en los términos anotados en el preacuerdo objeto de análisis, máxime, resalta, si se tiene en cuenta que como lo expuso el señor Fiscal, a pesar de que la negociación se hizo con anterioridad a la presentación del escrito de acusación, se remitió para la verificación de rigor después del reseñado acto, de un lado, por la complejidad que revistió su confección por la diversidad de delitos, de circunstancias y la pluralidad de implicados y, del otro, porque el ente acusador se vio precisado a presentar el escrito de acusación para interrumpir el término con el que cuenta para el efecto, el cual estaba próximo a vencerse.
Así las cosas, tras señalar que el interés del fiscal no estuvo orientado a convocar a juicio a sus prohijados, sino simplemente a cumplir con un factor objetivo, invoca la revocatoria del auto impugnado, para que, en su lugar, se le imparta aprobación al preacuerdo objeto de verificación, so pena de vulnerar los derechos al debido proceso y de defensa, así como de atentar contra el fin de humanización de la justicia que persigue dicha forma de terminación anticipada de la actuación. El Ministerio Público al hacer su intervención como no recurrente, después de recoger algunos pronunciamientos de esta Corporación sobre el particular, invocó la confirmación del auto impugnado; en tanto que la Defensora del señor JHON FREDY MARÍN al presentar sus argumentos se limitó a reiterar los esbozados por el recurrente.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, atendiendo los antecedentes reseñados, debe determinar si al funcionario de primer nivel le asiste razón, o si por el contrario, las críticas puestas de presente por el censor comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que solicita. En primer lugar, de importancia resulta recordar, como es conocido, que los preacuerdos y negociaciones previstos en los artículos 348 a 352 de la Ley 906 de 2004, constituyen una vía judicial orientada a simplificar los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso, sin que ello implique de manera alguna una renuncia al poder punitivo del Estado.
Su propósito, se ha precisado igualmente, consiste en desatar de manera rápida el conflicto penal mediante la aceptación de cargos por parte del imputado o acusado, lo cual implica una renuncia libre, voluntaria e informada al juicio oral y público, a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos severo por parte de la Judicatura; acuerdo que no se reduce exclusivamente a una rebaja punitiva, como sí sucede en el allanamiento a la imputación, en tanto puede versar también sobre la eliminación de agravantes, o de cargos, o la tipificación de la conducta de una específica forma, con miras a reducir la pena; eso sí, teniendo en cuenta la oportunidad procesal en que se celebren.
Por manera que, dos son los interregnos en los que pueden realizarse los preacuerdos, que obviamente, por razón de la actividad desplegada por el Ente investigador en uno y otro, comportan beneficios en los términos que la ley lo haya previsto y, consecuencialmente, modalidades diversas. Además, aunado a ello, debemos recordar que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, de donde se desprende que celebrado el preacuerdo, el Juez de conocimiento debe ejercer el citado control frente al desconocimiento o vulneración a garantías fundamentales, en la medida que la finalidad de aquellos, al igual que el trámite del proceso en cada una de sus fases, debe surtirse con apego a la legalidad; labor jurisdiccional que no se limita a establecer si la aceptación del imputado o acusado fue libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, sino que el Juzgador debe dar cabal cumplimiento a lo previsto por los artículos 6º y 351 inciso 4º de la Ley 906 de 2004, en armonía con el canon 29 de la Constitución Política, a fin de controlar el respeto de la legalidad de los delitos, de las penas, de la tipicidad estricta y de los beneficios ofrecidos como contraprestación a esa admisión de responsabilidad, pues ello, a su vez, comporta la renuncia a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, y con inmediación de las pruebas, en los términos reseñados por el canon 8 del Estatuto Procesal Penal; principios protegidos como derechos fundamentales, con mayor razón si acudimos al contenido del artículo 348 del C. de P. P., relacionado con las finalidades de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, entre ellas, la de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento; función que obviamente no se cumpliría en caso de refrendar preacuerdos o negociaciones con desconocimiento de las garantías fundamentales y/o del principio de legalidad.
Para referirnos al caso que nos ocupa, los señores implicados, reseñados en precedencia, asistidos por su defensor, después de presentado el escrito de acusación, celebraron con la Fiscalía un preacuerdo en el sentido de que a cambio de su admisión de responsabilidad frente a las conductas atribuidas, la pena se tasaría en los términos anotados en el acápite de antecedentes, en los que se advierte de manera claramente la concesión de una rebaja del 12.5% de la pena o del 50% según aquellos, en su orden, hayan sido o no sorprendidos en flagrancia. Por manera que, atendiendo la fase procesal en que se celebró el preacuerdo objeto de verificación, deviene necesario analizar las normas que consagran dicha posibilidad.
Así, el inciso 2º del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, prescribe que: “Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el Fiscal lo presentará ante el Juez de conocimiento como escrito de acusación. “El Fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, con el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: “1.- Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico.
“2.- Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”. Por su parte, el inciso 2º del canon 352 ibídem, señala que también podrá darse un preacuerdo entre Fiscalía e implicado sobre los hechos imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, agrega el aludido canon, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo; no obstante, por la ubicación de la norma y por la remisión que la misma hace en el sentido de que para efectos de la acusación “se procederá en la forma prevista en el inciso anterior”, no otra que el acuerdo se consigna en el escrito de acusación en la misma forma que se hace cuando se aceptan los cargos en la audiencia de formulación de imputación, se concluye que dicha posibilidad está consagrada igualmente para los preacuerdos celebrados con antelación a la presentación del aludido escrito.
Finalmente, el artículo 352, prescribe: “Preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación. Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior.
“Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte”. Por manera que, la normativa relacionada es clara en prescribir que después de presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el Fiscal y el acusado también podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo 351, lo cual quiere significar que si el mismo está condicionado exclusivamente a la reducción de la pena, el beneficio será por el equivalente a una tercera parte, pues así lo ha establecido el legislador dada la fase procesal en que se realiza, bajo la adveración que se hace relación a la denominada aceptación pura y simple de la responsabilidad penal posterior a la acusación de que trata el artículo 352; no obstante, también es dable preacordar sobre los hechos imputados y sus consecuencias en los términos descritos en el artículo 351 por remisión del canon 352, pero en claro debe quedar sí, como reza el artículo 351, que en caso de haber un cambio favorable con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo; luego, si Fiscalía y acusados pactaron una rebaja del 12.5% y del 50% según la concurrencia o no de la situación de flagrancia, tal como fuera precisado en precedencia, es claro que desconocieron abiertamente el contenido de la referida disposición que impone, en su orden, un otorgamiento de una rebaja del 8.33 % y del 33.33% y en esa medida, es viable concluir que la negociación está viciada por desconocer el principio de legalidad.
La Sala, si bien no desconoce que la jurisprudencia, entre otros pronunciamientos, en las sentencias de casación No. 38256 del 21 de marzo de 2012 y 26186 del 16 de mayo de 2007, ha decantado con suficiencia que la acusación es un acto complejo que se estructura con el escrito y la formulación que la Fiscalía hace en la audiencia respectiva, debe señalarse que el inciso 2º del artículo 350 y el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, son claros en señalar como límite de los dos interregnos en los que es viable celebrar preacuerdos, justamente la presentación del escrito de acusación; de ahí, que acudir a una interpretación como la sugerida por el recurrente, implica no solo desconocer el espíritu del Legislador, sino además los postulados básicos de la hermenéutica jurídica, pues se trata de una norma cuyos alcances no ofrecen duda alguna.
La Sala, consecuente con lo indicado, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto impugnado, no sin antes señalar que ningún pronunciamiento hará en torno a las razones esbozadas por el Fiscal para justificar la presentación del acta del preacuerdo con posterioridad al escrito de acusación y en las que el recurrente basa parte de su disertación, por tratarse de aspectos que deben permanecer al margen de la audiencia de verificación, que en un caso como el examinado se circunscribe a constatar la fecha en que objetiva y ciertamente se agotaron tales actos procesales.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto del 14 de febrero de 2014, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pereira con Funciones de Conocimiento en Armenia, improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los acusados JOSÉ GUILLERMO OSORIO OSORIO, HÉCTOR FABIO OSORIO, MARÍA EDILMA OSORIO OSORIO, DIANA MARCELA OSORIO, MARIBEL OSORIO OSORIO, FABER ARLEY GUTIÉRREZ ARROYAVE, JOHAN FELIPE OSORIO OSORIO, CRISTIAN YULIAN OSORIO OSORIO, FRANKLIN ESTEBAN OSORIO OSORIO, JAIDER ALBERTO GUTIÉRREZ GÓMEZ y ZEIDER JHONNATAN GÓMEZ, asistidos por su defensor.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO