EXCLUSIÓN DE PRUEBA/Acta de conciliación “La omisión en la que incurrió el fiscal ante el cual se llevó a cabo la audiencia de conciliación en este asunto al no signar el protocolo respectivo, no reviste la trascendencia que la defensa le pretende atribuir, toda vez que sumado a que el acta con el rigor al que alude el referido sujeto procesal es exigible solo en caso de llegarse a un acuerdo por virtud del mérito ejecutivo que presta, y si en gracia de discusión se admitiera que dicha ritualidad se extiende a los eventos en que no se logra el mismo y en los que de conformidad con la norma relacionada se debe dejar solo una constancia, se trata de una formalidad insustancial que como lo indicara la Alta Corporación en el pronunciamiento reseñado, no genera por sí sola la exclusión del medio de prueba, máxime en un asunto como el analizado en el que la propia defensa admite que la misma procede de la Fiscalía, que tiene la identificación del proceso, del querellante y el querellado, la firma de éstos y el objeto de la diligencia. “Descartada la ilegalidad del elemento de juicio cuya exclusión invoca la Defensa, debemos indicar que será entonces la audiencia de juicio oral, el escenario propicio para que el sujeto procesal en mención cuestione la autenticidad del mismo y aclare las dudas que tiene sobre algunos apartes del protocolo que considera ilegibles…”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre veintinueve de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00-034-2005-02370 Acusado JOSÉ RICAURTE ABRIL JARAMILLO y LUIS CARLOS ARIAS RENGIFO Delito Uso de Documento Público Falso, Obtención de Documento Público Falso y Estafa H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 142 del 24 de septiembre de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor JOSÉ RICAURTE ABRIL JARAMILLO, contra el auto del 30 de abril de 2014, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, negó la exclusión del acta de conciliación solicitada por el aludido profesional del derecho. 2. H E C H O S La presente investigación tuvo su origen en las denuncias instauradas por la señora MERY BENJUMEA PEÑA y el señor JAVIER GARCÍA GONZÁLEZ, los días 16 y 19 de septiembre de 2005, respectivamente, a través de las cuales pusieron en conocimiento que a través de escritura pública No. 1755 extendida el 21 de julio de 2005 en la Notaría Primera de Armenia, se constituyó hipoteca sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 280-84123, consistente en casa de habitación ubicada en el Barrio El Paraíso, manzana D, No. 165, la cual, para entonces, aparecía registrada a nombre de la señora ANA LILIANA BENJUMEA hermana de aquella y quien había fallecido el 28 de octubre de 2004, a fin de garantizar el contrato de mutuo por virtud del cual el segundo denunciante mencionado le prestó la suma de diez millones de pesos ($10.000.000.) a LUIS CARLOS ARIAS RENGIFO, quien en la negociación se identificó como JUAN CARLOS N, esposo de la dama que suplantó a la fallecida ANA LILIANA BENJUMEA y en cuya compañía, previamente a la constitución de la hipoteca, visitaron el supuesto inmueble objeto de la misma, pues en realidad agotaron dicha actividad en el predio contiguo, que para esa específica finalidad, tomó en arriendo JOSÉ RICAURTE ABRIL, inmueble al que le cambiaron la nomenclatura y le pusieron la correspondiente a la de la vivienda sobre la cual recaería el gravamen. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, el 7 de junio de 2013, presentó el escrito de acusación en contra de los señores JOSÉ RICAURTE ABRIL JARAMILLO y LUIS CARLOS ARIAS RENGIFO por las conductas punibles de Uso de Documento Público Falso, Obtención de Documento Público Falso y Estafa; audiencia de formulación que se surtió el 8 de noviembre de 2013 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia. 3.2.
El 30 de abril de 2014, se tramitó la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo la Juzgadora, entre otras determinaciones, se abstuvo de disponer la exclusión del acta de conciliación solicitada por la Defensa, argumentando para ello, de un lado, que en su criterio la irregularidad que denuncia la defensa frente al aludido protocolo no tiene la virtualidad de afectar su legalidad y, del otro, que la vocación probatoria de la misma será discutida en el juicio, donde se establecerá si la Fiscalía agotó el requisito de procedibilidad con respecto al delito de estafa.
Consecuente con lo anterior, decretó la práctica del testimonio del señor JAVIER GONZÁLEZ GARCÍA, con quien, precisó, se incorporará el acta de conciliación censurada. 3.3. La defensa apeló el auto; después de señalar como lo hiciera en su petición inicial que en el acta, cuya procedencia admite emana de la Fiscalía, únicamente se advierten los datos de querellante y querellado, la fecha de realización, la identificación del proceso y las firmas de aquellos, esto es, de los señores JAVIER GONZÁLEZ GARCÍA y JOSÉ RICAURTE ABRIL JARAMILLO, más no la antefirma y la firma del Fiscal que intervino en la diligencia, invoca la revocatoria de la decisión de primer nivel para que, en su lugar, se disponga la exclusión del aludido elemento bajo el argumento que de su análisis integral a la luz de lo preceptuado por el artículo 522 del C. de P. P. se colige que fue obtenido ilegalmente, pues la ausencia del ritualismo de rigor da lugar a la vulneración de derechos y garantías fundamentales y a su vez a la imposibilidad de acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad. 3.4.
La señora Fiscal al hacer su intervención como no recurrente, luego de admitir la inexistencia de la firma del funcionario que presidió la audiencia de conciliación, expone que dicha omisión no tiene la virtualidad de afectar la legalidad del acta porque la misma ostenta capacidad representativa en sí misma al hallarse signada por querellante y querellado y, en consecuencia, el debate planteado por el censor bien puede ser analizado por el juzgador al efectuar su valoración.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, de acuerdo con los antecedentes reseñados, debe establecer si a la funcionaria de primera instancia le asiste razón, o si por el contrario, las críticas signadas por el impugnante comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que reclama. Necesario se hace recordar, que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria se caracteriza por su naturaleza adversarial, según la cual cada una de las partes en conflicto, tiene la facultad de adelantar sus labores investigativas para demostrar con sus propios medios de prueba su particular teoría del caso, efecto para el cual resulta indispensable que en la audiencia respectiva, no otra que la preparatoria, previa observancia del deber de descubrimiento y atendiendo el carácter rogado que ostenta la justicia penal, eleven las solicitudes probatorias de rigor, suministrando al juzgador los elementos de juicio que permitan determinar su conducencia, pertinencia y utilidad con respecto a los hechos o circunstancias de la conducta punible, a la responsabilidad penal del acusado, a la teoría del caso y en un evento como el examinado al agotamiento del requisito de procedibilidad, como en efecto lo dispone el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, al señalar que en la diligencia mencionada “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
El artículo 139 ibídem, por su parte, prescribe el deber de rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”, en tanto que el canon 359 dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
Y, finalmente, el artículo 360 del C. de P. P., le impone al juez el deber de excluir la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales. Establecido el marco legal que debe guiar el estudio del problema jurídico planteado, y teniendo en cuenta que el recurrente invoca la exclusión del acta de conciliación por considerarla ilegal, para cuyo efecto de forma antitécnica argumenta que, aunado a que aquella no fue realizada con sujeción al rigor establecido por el canon 522 del C. de P. P., vulnera garantías fundamentales, adveración que exige hacer la precisión de rigor en torno a las circunstancias que dan lugar a la consecuencia aludida, acudiendo para ello a lo señalado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 23 de abril de 2008, con ponencia del H. M. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS, dentro del proceso radicado bajo el No. 29416, en el que al retomar la decisión proferida el 2 de marzo de 2005 dentro del expediente No. 18103, indicó: “La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.
“Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.
“La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. “La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.
“En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba”. De los apartes jurisprudenciales relacionados, emerge con claridad la imprecisión conceptual con la que el recurrente sustenta su solicitud de exclusión, pues a pesar de que califica el acta de conciliación de ilegal, expone argumentos que no solo sustentan esta connotación de la prueba, sino también, aquella que ostenta el carácter de ilícita, cuando de antemano se advierte que las circunstancias que dan lugar a la configuración de la última hipótesis enunciada no concurren en el sub examine, en la medida que su disertación se circunscribe a reclamar la referida inexistencia jurídica por no haberse plasmado la diligencia en un protocolo que, en su criterio, se ajuste plenamente a los requisitos establecidos por el canon 522 del C. de P. P., como consecuencia de la omisión en que incurriera el Fiscal ante quien se surtió la audiencia de conciliación de firmar el acta sobre su respectiva antefirma.
Ahora, si se toma como referente que la supuesta ilegalidad se deriva de la inobservancia de las reglas que según lo señalado por el censor establece la mencionada disposición para la elaboración del acta, necesario es recordar que dicha regla, señala: “ARTÍCULO 522. LA CONCILIACIÓN EN LOS DELITOS QUERELLABLES. La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal.
En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias. En caso contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. Si la audiencia de conciliación se realizare ante un centro o conciliador reconocidos como tales, el conciliador enviará copia del acta que así lo constate al fiscal quien procederá al archivo de las diligencias si fue exitosa o, en caso contrario, iniciará la acción penal correspondiente, si fuere procedente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. La inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión. La del querellado motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere procedente.
En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. La conciliación se ceñirá, en lo pertinente, a lo establecido en la Ley 640 de 2001”. Por su parte, el artículo 1º de la mencionada normatividad, señala que el acta del acuerdo conciliatorio deberá contener (i) lugar, fecha y hora del acuerdo de conciliación;
(ii) la identificación del conciliador; (iii) identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia; (iv) relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación y (v) el acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.
En tanto que, en caso de no lograrse el acuerdo, según la previsión inserta en el numeral 1º del artículo 2º ibídem al conciliador le corresponde expedir una constancia en la que se indica la fecha de presentación de la solicitud, la fecha en que se celebró o debió celebrarse la audiencia y la relación sucinta del asunto objeto de conciliación. De las normas acabadas de relacionar, diáfanamente emerge que la omisión en la que incurrió el fiscal ante el cual se llevó a cabo la audiencia de conciliación en este asunto al no signar el protocolo respectivo, no reviste la trascendencia que la defensa le pretende atribuir, toda vez que sumado a que el acta con el rigor al que alude el referido sujeto procesal es exigible solo en caso de llegarse a un acuerdo por virtud del mérito ejecutivo que presta, y si en gracia de discusión se admitiera que dicha ritualidad se extiende a los eventos en que no se logra el mismo y en los que de conformidad con la norma relacionada se debe dejar solo una constancia, se trata de una formalidad insustancial que como lo indicara la Alta Corporación en el pronunciamiento reseñado, no genera por sí sola la exclusión del medio de prueba, máxime en un asunto como el analizado en el que la propia defensa admite que la misma procede de la Fiscalía, que tiene la identificación del proceso, del querellante y el querellado, la firma de éstos y el objeto de la diligencia. Descartada la ilegalidad del elemento de juicio cuya exclusión invoca la Defensa, debemos indicar que será entonces la audiencia de juicio oral, el escenario propicio para que el sujeto procesal en mención cuestione la autenticidad del mismo y aclare las dudas que tiene sobre algunos apartes del protocolo que considera ilegibles, pues su incorporación se realizará en desarrollo del testimonio del señor JAVIER GARCÍA GONZÁLEZ, una de las víctimas en esta actuación, quien podrá aclarar cualquier situación al respecto, pues fue quien de manera directa intervino en la audiencia en la que se intentó llegar a un acuerdo con el señor JOSÉ RICAURTE ABRIL JARAMILLO, como en efecto lo admite el profesional del derecho que representa los intereses de éste al indicar que el acta se encuentra firmada por su mandante.
Por lo demás, no sobra precisar que la capacidad probatoria del citado elemento frente al agotamiento del requisito de procedibilidad, será un asunto que le corresponde establecer al Juzgador al momento de realizar su valoración en armonía con los demás elementos de convicción que sobre el particular aporte el señor GARCÍA GONZÁLEZ y en ejercicio de la libertad probatoria que para el efecto prescribe el artículo 373 del C. de P. P., regla que, contrario a lo aducido por el censor, excluye la tarifa legal que el impugnante veladamente le atribuye al mencionado elemento documental, como único medio idóneo para la acreditación del referido presupuesto y que lo llevó incluso a solicitar en primera instancia que se mutara la naturaleza de la audiencia preparatoria y se tramitara la preclusión frente al delito de estafa por la presunta concurrencia de la causal prevista en el numeral 1º del artículo 332 ídem.
La Sala, consecuente con lo anterior, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto del 30 de abril de 2014, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, no accedió a la solicitud de exclusión de un elemento material probatorio invocada por la defensa del acusado JOSÉ RICAURTE ABRIL JARAMILLO.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En descanso compensatorio)