[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO FALLO: CONFIRMA. ACCIONANTE: CLAUDIA JOHANNA BERMÚDEZ VARGAS en representación de su hijo SAMUEL DE JESÚS SALAZAR BERMÚDEZ. DEMANDADOS: CAFESALUD EPS Y OTROS. RADICACIÓN: 63.001.31.09.001.2014.00072.01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 143 Armenia, Quindío, septiembre veinticinco (25) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación presentada por CAFESALUD EPS, contra el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia el 21 de agosto de 2014, el cual amparó los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana del niño Samuel de Jesús Salazar Bermúdez.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Claudia Johanna Bermúdez Vargas solicitó la tutela de los derechos a la salud, vida digna y seguridad social de su hijo SAMUEL DE JESÚS SALAZAR BERMÚDEZ, pues la EPS-S CAFESALUD y el Hospital San Juan de Dios de Armenia, no han practicado un examen ordenado por el médico tratante para determinar si es necesaria una cirugía prioritaria ante los problemas cardiacos que padece el menor de 3 años y medio desde su nacimiento.
Agregó también que su familia no tiene recursos para acceder a estos servicios, pues tiene otras dos hijas y su esposo labora en el campo obteniendo lo necesario para la manutención del hogar, que el niño ha sido llevado constantemente a urgencias, ha estado hospitalizado, requiere con urgencia el servicio para evitar daños “graves e irreversibles” y que la jurisprudencia de la Corte Constitucional sostiene que los gastos en que incurran o excedan las EPS en el suministro de medicamentos, cirugías y otros serán cubiertos por el FOSYGA.
Por lo tanto, solicitó que se ordenara a la EPS o al Hospital la práctica inmediata del ecocardiograma dispuesto por el médico para definir la necesidad de la cirugía y brindar la atención requerida hasta la recuperación completa del menor, facultar a las entidades el recobro de los gastos que sea procedente y eximirla de cancelar copagos por los procedimientos que se le practiquen a su hijo.
El juzgado dispuso tramitar la demanda contra la EPS CAFESALUD, el Hospital San Juan de Dios y la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, y le ordenó de oficio a la EPS como medida provisional de protección para el menor, la práctica inmediata del examen referido y la exoneración de pago alguno por tal concepto. La Secretaría de Salud del Departamento expuso que el “Ecocardiograma pediátrico bidimensional con doppler pulsado continuo y color” que requiere el niño Samuel de Jesús, hace parte del POS bajo el código 881234, y debe en consecuencia brindarlo la EPS CAFESALUD, que carece de legitimación por pasiva y que tampoco le corresponde resolver sobre la cancelación de copagos.
Con esas razones pidió la desvinculación del trámite. Posteriormente el juzgado intentó verificar el cumplimiento de la medida provisional que ordenó pero no fue posible hacerlo (fl 30). EL FALLO IMPUGNADO El fallo refirió sentencias de la Corte Constitucional sobre la especial protección de la salud de los niños, y más en este caso tratándose de una enfermedad cardiaca que arriesga la vida del menor de edad.
Sostuvo que “al solicitarse un servicio NO POS-S debidamente respaldado con la prescripción médica proveniente de médico adscrito a la entidad promotora de salud” debe prestarlo CAFESALUD, que la condición económica de la actora y su familia la cual no fue controvertida y el nivel del SISBEN al que pertenece, implica que no deba cancelar copago o cuotas moderadoras.
Además de conceder el amparo y ordenarle a CAFESALUD practicar el examen especializado, se le ordenó también garantizarle al niño un tratamiento integral en todo lo derivado de su patología, facultando a la EPS recobrar al ente territorial los gastos por servicios excluidos del POS. Las otras entidades fueron desvinculadas de la actuación LA IMPUGNACIÓN La EPS CAFESALUD atacó el fallo porque en su criterio no es viable ordenar tratamientos integrales que impliquen prestaciones inciertas, pues ello le impide ejercer su derecho de contradicción y no estudia en cada caso si concurren los requisitos fijados por la Corte Constitucional[1] para que proceda dicha orden, siendo probable que se destinen recursos del sistema a cubrir servicios que “no lleven implícita la preservación del derecho a la vida”, e imponiendo órdenes ante presuntas negativas que no han ocurrido.
Con esas razones pidió revocar el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política contempla la acción de tutela como el instrumento a través del cual las personas pueden defender de una manera rápida y sencilla sus derechos fundamentales cuando consideren que son amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades.
En materia de salud la acción de tutela cobra gran importancia, pues por su conducto se persigue obtener diversos servicios y prestaciones que se torna complejo conseguir ante las conocidas falencias que presenta el sistema de seguridad social en salud durante los últimos tiempos. Una discusión común en sede de tutela en materia de salud invita al juez a examinar las normas y las circunstancias particulares del caso frente a la Constitución Política para concluir si es viable conceder el amparo.
Sin embargo, otras veces, el estudio debe abordar con mayor detenimiento la jurisprudencia y las normas internacionales cuando el asunto involucra sujetos que por sus condiciones especiales requieren una protección mayor. Tal es el caso de los niños y niñas quienes requieren del Estado la salvaguarda especial de sus derechos, aún más tratándose de derechos fundamentales como la salud, la vida y la dignidad humana.
La Corte Constitucional en la sentencia T-133 de 2013 sostuvo al respecto lo siguiente: “4. La salud de los niños y las niñas como derecho fundamental y prevalente. Reiteración de jurisprudencia. 1. El artículo 44 Constitucional consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de los demás. Esta norma establece de forma expresa los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad son fundamentales.
Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías Ahora bien, la protección especial de los niños y las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991.
La Corte ha recordado algunos de estos compromisos, en los siguientes términos[2]: “(1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud’; (2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social.
Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’; (3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: ‘a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’;
(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado;
(5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’; (6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales’, y que ‘todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.” 2.
En virtud de estas normas, la Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas, por encontrarse en condición de debilidad, merecen mayor protección, de forma tal que se promueva su dignidad[3]. También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses[4] De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional “De esta forma, tanto las entidades públicas como privadas tienen un deber de cuidado sobre el bienestar de los niños, para lo cual deben procurar siempre, entre otros, garantizar que tengan el acceso al más alto nivel posible de salud y nutrición durante los primeros años de vida, atendiendo en sus actuaciones al interés superior del menor.[5]”[6] (Negrilla de la Sala).
Con lo anterior transcripción, que se hace in extenso por ser necesaria, encuentra esta Colegiatura que la protección decretada en primera instancia a favor del niño Samuel de Jesús se respalda en la Carta Política, en la jurisprudencia y en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, cuyos contenidos buscan que las autoridades implementen medidas para proteger íntegramente a los niños y niñas en su vida, salud y dignidad humana, objetivo que ciertamente persigue el fallo impugnado para enfrentar una enfermedad cardiaca que para nada resulta intrascendente si se trata de un infante de 3 años, caso en el cual ninguna prescripción médica resulta excesiva.
Ahora bien, en cuanto a la inconformidad de la EPS CAFESALUD por haber ordenado el tratamiento integral derivado de la patología que suscitó el examen diagnóstico, resulta oportuna la sentencia T-408 de 2011 donde el Alto Tribunal expuso lo siguiente: “5. Principio de integralidad del derecho a la salud. Casos en los que procede la orden de tratamiento integral Frente al principio de integralidad en materia de salud, la Corte Constitucional ha estudiado el tema bajo dos perspectivas, la primera, es la relativa al concepto mismo de salud y sus dimensiones y, la segunda, hace mención a la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la calidad de vida de las personas[7].
Esta segunda perspectiva del principio de integralidad ha sido considerada de gran importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, pues el mismo, debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante.
Dado lo anterior, es procedente el amparo por medio de la acción de tutela del tratamiento integral, pues con ello se garantiza la atención, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las patologías de los pacientes previamente determinadas por su médico tratante, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hace necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, - menores, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas.
Al respecto, la Sentencia T-531 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, expuso lo siguiente: “Así, esta Corporación ha dispuesto que tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional[8] (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas[9] (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.” (Negrilla de la Sala).
Resulta suficiente esta referencia para concluir que tratándose de un menor de edad, quien además padece una afección cardiaca, es procedente ordenar tratamiento integral por el riesgo contingente al que se expone la salud del niño. Por supuesto que el tratamiento ordenado en este caso apunta a brindar todos los procedimientos, medicamentos, exámenes especializados y, en general, toda la gama de servicios que busque atacar la enfermedad en su raíz, tratar todas las patologías conexas que de ella se deriven y mitigar las variadas dolencias que le priven al menor de llevar una vida en condiciones dignas.
La dolencia cardiaca del niño Samuel de Jesús Salazar Bermúdez no es insignificante, pues según las pruebas aportadas por la actora, el examen diagnostico requerido se le ha practicado periódicamente de tiempo atrás y se relaciona con un “soplo sistólico grado III” [10] el que según la demanda, que además no controvirtió la EPS CAFESALUD, arriesga en alto grado la vida del paciente y le genera múltiples complicaciones que le impiden gozar de una vida en condiciones normales, las que no podría empeorar el juez de tutela omitiendo ordenar un tratamiento integral y exponiendo al menor de edad y a sus acudientes a que cada que cuenten con una autorización de servicios deban promover una acción de tutela para acceder a ellos.
En este caso, el tratamiento integral ordenado y los servicios que él comprende procuran de manera incontrovertible preservar la vida del niño afectado con la enfermedad, pues su diagnóstico no corresponde a una dolencia ordinaria, común o menos compleja como al parecer lo propone CAFESALUD EPS. En ese orden de ideas todas las actuaciones que disponga el médico tratante buscan preservar la vida y, por lo tanto, los argumentos que en contra de esa posibilidad presentó la EPS los rechaza este Tribunal por completo.
Ahora bien, tampoco es correcto plantear que con el tratamiento integral se viole el derecho de contradicción de CAFESALUD EPS por comprender servicios inciertos que aún no se han negado y omitir estudiar ante cada uno de ellos si procede o no la tutela. Esa idea resulta frágil porque los procedimientos, exámenes, medicamentos y demás servicios que requiera el niño, son ordenados por médicos o redes de servicios contratados por CAFESALUD, lo que indica que ésta se atiene al criterio profesional de aquellos en cuanto al tratamiento que deba recibir el paciente, no existiendo motivo para que la EPS se oponga a los servicios que son prestados en su nombre.
Como conclusión se tiene que: i) La Corte Constitucional guardiana de la Carta Política de 1991 y por ende de la efectividad de los derechos fundamentales, ha señalado que los niños son sujetos de especial protección y dadas las condiciones ameritan tratamiento integral por encima de cualquier limitante que pudiera imponer el POS. ii) La afección cardiaca del menor Samuel de Jesús Salazar Bermúdez implica que deban adoptarse las más efectivas medidas para la protección de sus derechos a la salud y vida en condiciones dignas, y para que disminuya cualquier posible amenaza sobre ellos, lo que faculta decretar el tratamiento integral. iii) La práctica del examen ordenado ha sido tardía, situación que de persistir en eventos futuros podría agravar el estado del menor y hace necesario desde ya ordenar el tratamiento en la forma que lo hizo el fallo impugnado, la que además busca salvaguardar el derecho a la vida, cuya garantía supera cualquier formalismo por preferirse el derecho sustancial.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia el 21 de agosto de 2014, a través del cual tuteló los derechos fundamentales del niño Samuel de Jesús Salazar Bermúdez. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de descanso compensatorio) HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] Riesgo inminente para la vida, imposibilidad de sustituir el medicamento o procedimiento por otro incluido en el POS con igual beneficio, ausencia total o parcial de recursos y; la prescripción proveniente de un médico adscrito. [2] Sentencia T-037 de 2006. [3] Sentencia C-507 de 2004. [4] Sentencias C-041 de 1994 y T-391 de 2009. [5] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 5 (2003), sobre medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44).
Acerca del interés superior del niño puede observarse el párrafo 12, en el cual se explica que “(…) el principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente.”. [6] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-133-13.htm [7] Al respecto, Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [8] Ver Sentencia T-459 de 2007 [9] Ver Sentencias T-584-07, T-581-07 y T-1234 de 2004. [10] Folios 7, 9, 11 y 13 y 14.