TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: MODIFICA RADICACIÓN: 63001-60-00033-2010-06305 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: WILVER GUTIERREZ CAÑAS OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 139 Armenia Quindío, Septiembre Veintidós (22) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Septiembre Veintiséis (26) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la Sentencia proferida el 28 de Junio de año 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó al señor WILVER GUTIERREZ CAÑAS a la pena principal de TREINTA Y DOS (32) MESES de prisión y multa de QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS ($515.000), como responsable a título de autor de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 16 de diciembre de 2010 se practicó diligencia de allanamiento y registro a la vivienda ubicada en el barrio Granada carrera 23B numero 7ª-18 de esta ciudad, la cual fue atendida por el señor WILVER GUTIERREZ CAÑAS, encontrándose en el patio del inmueble una bolsa con sustancia estupefaciente de color y olor característico a la cocaína la cual arrojó un peso neto de 93.29 gramos, produciéndose en consecuencia la captura en flagrancia del indiciado.
Ese mismo día, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, se realizaron audiencias de legalización de orden y diligencia de allanamiento y registro, de la evidencia incautada, de la captura y formulación de imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en contra del señor WILVER GUTIERREZ CAÑAS quien aceptó los cargos.
No se solicitó medida de aseguramiento ordenándose su libertad inmediata. Asumido el conocimiento por el Juzgado Primero Penal de Circuito de Armenia, se procedió a verificar el allanamiento, individualizar la pena y proferir la sentencia respectiva. DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo emitió fallo de condena en contra del señor WILVER GUTIERREZ CAÑAS al considerar que se encontraban acreditados los presupuestos del canon 9 del Código Penal en concordancia con el 381 del Código de Procedimiento Penal, puesto que la dosis incautada superó la de uso personal lo que comprueba la tipicidad y la responsabilidad que se derivó de la captura en flagrancia. Impuso una sanción de 32 meses de prisión, por el mismo lapso fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y estableció el valor de la multa en $ 515.000 pesos.
El fallador le aplicó la aflicción mínima, sin embargo para efectos del subrogado estimó necesario que pagara la pena de prisión en establecimiento carcelario para cumplir las funciones de la sanción de prevención especial y reinserción social y de esta manera tener la convicción de que volverá a la sociedad con la intención de no involucrarse en nuevos delitos.
LA APELACIÓN La Fiscalía solicitó que, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente encontrada, la cual arrojó un peso neto de 93.29 gramos de sustancia a base de cocaína haciéndole falta solo siete gramos para rebosar el máximo límite del que hace referencia el inciso tercero del artículo 376 de la ley 599 de 2000, se le condenara a una pena mayor no partiendo del mínimo del primer cuarto sino que, teniendo en cuenta la facultad discrecional de movilidad del juzgador, impusiera la sanción dentro de ese parámetro del primer cuarto, con una cifra superior a los 64 meses pues a mayor cantidad de sustancia incautada mayor la potencialidad del daño. Afirma que no es lógico que se sancione de la misma manera a quien vulnera el artículo 376 del código penal en cualquiera de las modalidades comportamentales que allí se regulan, esto es, cinco kilos de cocaína o sustancia a base de la misma, que a quien, como en este particular evento, conserva en su lugar de residencia una mayor cantidad de estupefaciente, por lo que debe recibir una mayor sanción. Solicitó en consecuencia, se modifique el fallo objeto de apelación imponiendo la sanción que dentro de ese primer cuarto realmente corresponda.
CONSIDERACIONES En esta oportunidad el problema jurídico planteado por la Fiscalía está relacionado con la pena impuesta al señor WILVER GUTIERREZ CAÑAS al encontrarse penalmente responsable del delito de TRAFICO FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTE específicamente por la cantidad de sustancia que le fue encontrada al interior de su vivienda.
En este evento el señor GUTIERREZ CAÑAS fue capturado en flagrancia el día 16 de Diciembre de 2010 encontrándose en el inmueble 93.29 gramos netos de cocaína en una bolsa. De acuerdo a los fundamentos para la individualización de la pena a los que hace referencia el inciso primero del artículo 61 del código penal. “ el sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.
Resulta entonces pertinente recordar que existen tres aspectos diferenciales por su contenido pero relacionados entre sí, cuyo seguimiento permite al funcionario determinar con exactitud la clase y quantum de la pena correspondiente al caso en concreto. En este orden, ha de tenerse en cuenta que si bien el legislador deja alguna discrecionalidad al juez en el proceso de dosificación de penas pues señala en forma genérica las principales y las accesorias con su máximo termino de duración y en forma concreta para cada hecho punible fija el mínimo y el máximo dentro de los cuales ha de funcionar la discrecionalidad del juez, aplicables únicamente ante la presencia de las circunstancias genéricas de atenuación o de agravación y siempre que estas no hayan sido previstas de otra manera, corresponde a éste, a través de una fundamentación seria y sustentada, explicar las razones que tiene para apartarse del mínimo.
De todo ello resulta claro entonces que el proceso de individualización de la pena está regulado en la ley y es por tanto de imperativo cumplimiento, quedando solo al funcionario judicial la facultad para moverse dentro de los extremos punitivos pertinentes y la selección de los mínimos y máximos en donde juegan un papel importante los fundamentos reales modificadores demostrados en el proceso tales como las circunstancias específicas, el exceso en las causales de justificación, entre otros, ya que estos alteran en forma vinculante los extremos punitivos, considerando siempre la gravedad del hecho y la proporcionalidad entre agresión y daño, así como el equitativo incremento según el margen señalado en la ley entre un mínimo y un máximo punitivo.
En este caso no se presentó, ni la Fiscalía le dedujo al incriminado, circunstancia de mayor punibilidad ni agravante de la pena, lo cual obliga necesariamente a ubicarse en el cuarto mínimo pero que no significa que el Juez deba considerar sólo el extremo inferior de la pena, pues precisamente el legislador señaló unos mínimos y unos máximos para que el sentenciador pudiese, teniendo en cuenta los aspectos relacionados con la forma de ejecución del comportamiento fluctuar en ese rango.
Es evidente para la Sala y así lo ha expuesto en reiterados pronunciamientos que la gravedad del comportamiento sí va ligada a la cantidad de estupefacientes hallados en poder del indiciado, ya sea con fines de comercialización o conservación, pues indudablemente ello tiene especial injerencia con el bien jurídico que con esta clase de delitos se trata de proteger, esto es, la salud pública, ya que resulta potencialmente más peligroso para ella la tenencia de una gran cantidad de sustancias prohibidas por el alto grado de dependencia que producen, que la conservación de una cantidad superior a la considerada como dosis personal.
Y es que es un hecho que no admite discusión que aunque el ente de persecución penal, dada su titularidad de la acción, es quien debe imputar los cargos por los que se llama a responder a una determinada persona ante la justicia, en oportunidades desconoce los elementos materiales probatorios que demuestran que la actividad ejecutada es una venta de estupefacientes y no la simple conservación y por ello los jueces no pueden cuestionar esta imputación a menos, claro ésta, que se afecten derechos fundamentales, que en este evento no ocurrió, sin embargo, el a quo decidió aplicar una pena que no va acorde con el comportamiento desarrollado.
En este caso, razón le asiste a la Fiscalía al solicitar la imposición de una sanción más severa, dada la cantidad de estupefacientes hallados en poder del acusado. No se olvide que en casos de narcóticos la pena también varía dependiendo de la cantidad de sustancias halladas, haciendo que el juzgador se ubique en uno de los incisos del canon 376 del Código Penal.
En efecto. Establece la norma en comento: "El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de seis (6) a ocho (8) años de prisión y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
La lectura de esta disposición permite inferir en consecuencia, que en tratándose de cocaína o sustancia a base de ésta, existen tres clases distintas de aflicción, así: más de un gramo hasta 99.9 gramos, la pena mínima será de cuatro años de prisión. Entre 100 gramos y 1999.99 gramos seis años de prisión y cualquier cantidad que exceda de esta, inferior a 5000 gramos, la pena menor será de ocho años, en tanto que si es superior de 5 kilos, el mínimo se duplicará por ser una circunstancia agravante prevista en el canon 384 del mismo código.
De acuerdo a lo antes expuesto, es un hecho cierto que el tener consigo más de 93 gramos de cocaína constituye un comportamiento de mayor entidad que si hubiese excedido la dosis considerada para uso personal y por lo mismo, la pena que habrá de imponerse no será la mínima que la norma prevé, que para el primer cuarto está dado entre 64 y 75 meses de prisión y multa entre 2,66 y 46,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por las razones anotadas, se modificará la aflicción que deberá cumplir el incriminado WILVER GUTIERREZ CAÑAS, imponiéndole 72 meses de prisión y 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los que disminuidos en la mitad, tal como le fuera reconocido en primera instancia por el allanamiento a cargos, constituyen una aflicción definitiva de 36 meses de prisión y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes que cancelará el implicado en el mismo plazo determinado por el a quo, esto es, dos años.
La accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas será por el mismo tiempo que la sanción principal. En lo demás y como no fuera motivo de impugnación y no se advierte ninguna irregularidad que deba ser declarada en esta sede, se mantendrá la sentencia impugnada. Por lo expuesto, La Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal del circuito de Armenia en cuanto condenó al señor WILVER GUTIERREZ CAÑAS por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, a efectos de que éste purgue una pena de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a 2010.
Por el mismo lapso de la aflicción principal será la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ