TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2010-03240 DELITO: TENTATIVA DE HOMICIDIO ACUSADO: RAFAEL HERNANDO AMARILES BAQUERO VÍCTIMA: JUAN DAVID SOTO ZAPATA Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 114 Armenia, Quindío, Agosto Quince (15) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Septiembre Diez (10) de dos mil catorce (2014) Hora: 03:00 p.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 14 de agosto de 2012, a través de la cual condenó a RAFAEL HERNANDO AMARILES BAQUERO a la pena principal de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS (272) MESES de prisión como autor responsable del delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO en concurso con HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de junio de 2010, en el barrio La Fachada de esta ciudad, específicamente en la manzana 25 casa no. 1, aproximadamente a las 5 de la tarde, el señor Juan David Soto Zapata fue abordado por tres sujetos cuando recibía una llamada en el antejardín de la vivienda, uno de ellos lo intimidó con arma de fuego, le disparó en el abdomen, le hurtó una cadena de oro que llevaba en su cuello y después de hacer diferentes disparos en el lugar, huyó con sus acompañantes.
La víctima fue trasladada al Hospital de Zona, donde fue atendido por profesionales de la salud que lograron salvarle la vida. En la línea 156 extensión 150 de la SIJIN, se recibió una llamada de un ciudadano que no se quiso identificar, quien señaló a uno de los autores de los hechos a quien era conocido como “nando” y que responde al nombre de RAFAEL HERNANDO AMARILES BAQUERO.
Obtenida la tarjeta preparatoria de este ciudadano, se llevó a cabo diligencia de reconocimiento fotográfico con el ofendido y otra testigo, siendo positivo. En virtud de lo expuesto, se ordenó la captura del señor AMARILES BAQUERO, la que se materializó el 19 de febrero de 2011. En esa misma fecha se llevaron a cabo audiencias preliminares ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías quedando privado de la libertad desde ese momento.
El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, quien después de adelantar diligencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, emitió sentencia condenatoria por los delitos de TENTATIVA DE HOMICIDO en concurso con HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO.
DECISIÓN DE INSTANCIA Encontró acreditados la falladora de primera instancia la materialidad y la responsabilidad del señor AMARILES BAQUERO. Respecto al primer aspecto, resaltó que el delito de tentativa de homicidio se acreditó con el testimonio del perito forense Juan Guillermo Gouzi Muñoz con quien se introdujo el informe técnico de lesiones no fatales, manifestando que si la víctima no hubiese sido atendida a tiempo hubiera presentado una peritonitis, además que al momento de la valoración, pese a la intervención que se le practicó, estaba en riesgo su vida.
En ese mismo sentido, se contó con el testimonio del señor Juan David Soto Zapata quien dio cuenta de la herida sufrida y del delito de hurto calificado por la violencia, pues una vez le dispararon fue despojado de una cadena de oro que llevaba en su cuello, agravado porque se realizó por tres personas. Por último, el punible de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego se acreditó con el oficio emanado de la Octava Brigada, con el que se demostró que AMARILES BAQUERO no tiene autorización para porte de armas de fuego.
Sobre la responsabilidad del procesado, estimó que ella se demostró con el señalamiento efectuado por la víctima y la testigo Lady Yohana en diligencia de reconocimiento fotográfico, posteriormente en fila de personas por el ofendido y finalmente en el juicio, tuvo en cuenta la forma clara en que narraron lo sucedido, los motivos por los que se encontraban allí, fueron coincidentes en afirmar cuando el agresor disparó el arma de fuego hacia SOTO ZAPATA y luego a la vivienda para evitar que las personas que se encontraban en ese lugar salieran a socorrerlo.
Respecto al reconocimiento fotográfico adujo que aunque para la defensa es cuestionable, el hecho de que se haya plasmado la misma hora para uno y otro, no es una irregularidad de tal magnitud que genere la invalidez de las mismas, en similar sentido, que se haya utilizado el mismo álbum para ambos testigos no es contrario a la norma, en la que no se prevé que deban elaborarse un álbum por cada uno, aunque acepta que sería lo ideal para aprovechar el banco de fotos con que cuenta la SIJIN.
Además, recuerda que la defensa no se opuso a la introducción de dichas pruebas, por ende, todo se resuelve con la valoración de la prueba, sobre la que no existe reparo porque cuando se hizo el reconocimiento con el ofendido, éste se encontraba en el hospital y cuando se efectuó con Lady Yohana Bañol, fue en otro momento, sin que ninguno presenciara el del otro.
Sobre el reconocimiento en fila de personas, adujo que aunque no se consignó la fecha de autorización, sí se mencionó en el acta que lo hacían por orden de la Fiscalía Novena Seccional, no se consagró en detalle lo sucedido como el vestuario y otros detalles como que la defensa proporcionó chaquetas con capota y el lunar que pintó en cada una de las mejillas de los conformantes, no obedece a una irregularidad sustancial porque por una lado se estaba dando cumplimiento al numeral tercero, y por otro, lo que se debe consignar allí es un resumen de lo actuado y dejar constancia de si algo extraordinario ocurre, como debieron hacerlo defensa y ministerio público.
Refiere que si bien no se registró la diligencia en un medio técnico idóneo, ni se interrogó a los testigos sobre la persona a reconocer, no son omisiones generadoras de una nulidad, por cuanto son requisitos formales sin efectos sustanciales y para que la prueba sea nula de pleno derecho se debe demostrar la afectación del derecho fundamental.
De otro lado, explica que si en gracia de discusión se tuviera que retirar el reconocimiento en fila de personas, no se afecta el señalamiento que fotográficamente se hizo del acusado, así como su señalamiento en el juicio oral como la persona que le disparó a SOTO ZAPATA y le hurtó la cadena de oro que llevaba. Sobre el testigo Juan Camilo Marulanda Valencia, adujo que éste no refirió que el acusado AMARILES BAQUERO no participara en el hecho, no dio identidades de las personas que dice actuaron en el ilícito, además que no se logró verificar en el sector la información porque nadie aportó datos.
Finalmente concluye que la defensa no logró desvirtuar la prueba que señala a RAFEL HERNANDO AMARILES BAQUERO como uno de los delincuentes que atacó a Juan David Soto Zapata, concretamente no se comprobó que estuviera en otro lugar el 12 de junio de 2010 y por el contrario, los testimonios practicados y valorados a la luz de la sana crítica, junto a los demás medios de prueba le generaron el convencimiento más allá de toda duda de la responsabilidad del acusado en los hechos por los que se le investigó. LA APELACIÓN Plantea el defensor una irregularidad que da lugar a la nulidad de la actuación, referente a los reconocimientos que se hiciera del acusado, pues considera que se presentaron fallas por parte de los funcionarios de la Policía Judicial que tienen efectos sustanciales, sobre cada uno de ellos planteó las siguientes inconformidades: Reconocimiento fotográfico: aduce al respecto que no se especificó el lugar, piso y cuarto en que se practicó, se colocó la misma hora para ambos cuando hubo espacio entre uno y otro, utilizaron las mismas fotografías para las diligencias adelantadas con los testigos Juan David Soto Zapata y Lady Johana Bañol, y lo más significativo, el investigador no consignó lo dicho por ellos, sino la consideración personal.
Reconocimiento en fila de personas: manifiesta no fue exhibida la autorización del fiscal siendo éste un requisito previo que exige el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal, por lo que cuestiona la legitimidad y autenticidad de esa diligencia en atención a los errores, los olvidos del investigador y el hecho de consignar manifestaciones personales y no las del testigo.
Señala que no se dio cumplimiento a lo preceptuado en los numerales 1, 6 y 7 ibídem. Además que el reconocimiento se practicó 3 meses después de la captura del señor AMARILES BAQUERO. Califica las diligencias de reconocimiento de ineficaces y por ende nulas al tenor del artículo 457 y pese a que no presentó oposición cuando se solicitó el ingreso de ellas, explica que no incide porque las irregularidades prevalecen y permanecen y la nulidad se puede decretar en cualquier momento, máxime cuando esas actuaciones fueron producto de una llamada anónima que señaló al acusado como partícipe del ilícito, la que pudo haber realizado cualquier persona, incluso los reales autores del hecho, nadie garantiza la confiabilidad de la información, ni los investigadores adelantaron alguna actuación para confirmarla.
De otro lado, solicita estudiar los testimonios del señor Juan Camilo Marulanda y Fany Baquero, esta última sostiene que habló con Juan David Soto Zapata quien le expresó que vivía, comía y dormía con la foto de Rafael Hernando, situación que puede explicar los resultados de algunas diligencias que aparecieron durante el desarrollo del juicio.
Critica el hecho de restarle credibilidad al señor Juan Camilo Marulanda Valencia, testigo presencial de los hechos y que ubica en el lugar a los individuos conocidos como “Pillo”, “paraco” y “pescuezo”, delincuentes conocidos del barrio, sin que mencionara a Rafael Hernando Amariles Baquero, porque éste no participó en ese ilícito, ya que estaba con su familia en una finca, circunstancia que no se pudo demostrar por la omisión del defensor anterior.
Asimismo, cuestiona que la señora Lady Yohana Bañol y su esposo Ferney Zorrilla, sean tomados por la A Quo como testigos directos de lo ocurrido, porque el primero que se presentó fue el conocido como el “opita” quien tuvo que timbrar en la casa para que las demás personas salieran, de manera que sus dichos deben ser tomados con beneficio de inventario y de conformidad con el canon 404 de la Ley 906 de 2004, su credibilidad debe ser objeto de análisis.
Por los anteriores argumentos, estima que la certeza que pregona la A Quo no es tal, pues existen serias dudas sobre la responsabilidad de su prohijado, en consecuencia, debe aplicarse en su favor el principio del in dubio pro reo y emitirse una sentencia de carácter absolutorio. NO RECURRENTES El representante del ente acusador, precisó sobre los reconocimientos practicados, que si bien es cierto los servidores judiciales admitieron su poca experiencia en ese campo, los errores en que incurrieron fueron de tipo formal, pues si se examinan las diligencias con cuidado, cada una de ellas cumple con los presupuestos de los artículos 252 y 253 del código de procedimiento penal.
Respecto de los fotográficos, explica que se hizo porque hubo orden de la Fiscalía, sin que sea necesario anexarla al proceso y con base en lo previsto por el canon 252 de la ley 906 de 2004, sin que en él se exija que los álbumes sean con fotografías diferentes, resultando las afirmaciones de la defensa intrascendentes e insuficientes para decretar la nulidad deprecada.
Sobre el de fila de personas, aduce que tampoco debe desconocerse porque fue realizado con la participación de la defensa, el ministerio público y se contó con la ayuda de Leonardo Castellanos, especialista en retrato hablado, quienes suscribieron y elaboraron las actas correspondientes. Acerca del testimonio de la señora Lady Yohana Bañol manifiesta que aunque no reconoció al acusado en la diligencia de fila de personas, brindó las explicaciones pertinentes en el juicio advirtiendo que ello ocurrió porque la defensora había llevado unos sacos con capota que impedían verle bien el rostro del agresor, además que en la audiencia de juicio oral lo señaló como una de los sujetos que tuvo participación directa en el ilícito.
En cuanto a la verificación de las llamadas anónimas, aduce que sí se confirmó la información toda vez que se practicaron reconocimientos fotográficos con el ofendido y Lady Yohana Bañol resultando positivos. Sobre el testigo Juan Camilo Marulanda, sostiene que le resulta sospechoso por cuanto éste apareció un año después de lo sucedido, inicialmente dio dos nombres y después tres, no es creíble y hace un recuento de los hechos diferentes a los del mismo ofendido.
Agrega que el hecho de que no se haya logrado comprobar que el acusado estaba en otro sitio para el momento de ocurrencia de los hechos no da lugar a un marco de dudas, sino que por el contrario probó que el señor RAFAEL HERNANDO AMARILES es coautor de las conductas por las cuales se le acusó. Finalmente, insiste en que Lady Yohana Bañol y su esposo Luis Ferney Zorrilla, sí son testigos directos de lo ocurrido al señor Juan David Soto Zapata en la parte externa de su vivienda, tal como ellos lo narraron, pudiendo identificar a uno de los autores.
Así las cosas y al asegurar que se ofreció la certeza requerida acerca de lo ocurrido y la responsabilidad del procesado en el evento delictivo, solicita se confirme la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA En virtud al principio de prioridad, la Sala se pronunciará en primer lugar sobre la solicitud de nulidad invocada por el defensor respecto a los reconocimientos practicados al señor RAFAEL HERNANDO AMARILES BAQUERO quien funge como acusado dentro de la presente actuación penal.
Para resolver éste primer planteamiento, necesario se hace recordar el trámite que se adelantó para la vinculación del procesado, la que inició con una llamada anónima a la línea de la SIJIN el 16 de junio de 2010, según informaron los miembros de la policía judicial Juan Diego García Lozano y Jaime Andrés Rodríguez Agudelo quienes rindieron su testimonio en la audiencia de juzgamiento.
En esa comunicación, un ciudadano que no se quiso identificar por razones de seguridad, informó que uno de los coautores del ilícito cometido en el barrio La Fachada exactamente en la manzana 25, era quien es conocido como “nando” de nombre RAFAEL HERNANDO AMARILES BAQUERO quien al parecer también había participado en el homicidio de un ciudadano panameño. Obtenida esta información, los investigadores acudieron a la Registraduría Nacional, les informaron que esa persona existía y les proporcionaron la tarjeta preparatoria, con la que se hizo álbum fotográfico.
Esos datos fueron utilizados para practicar reconocimientos fotográficos de que trata el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, uno con el señor Juan David Soto Zapata, en su calidad de ofendido y otro, con la señora Lady Yohana Bañol, como testigo directa de lo ocurrido. Como quiera que los resultados fueran positivos, se profirió orden de captura en contra del señor AMARILES BAQUERO y una vez aprehendido se procedió a realizar reconocimiento en fila de personas con los señores Juan David Soto Zapata y Lady Yohana Bañol.
Respecto a estas diligencias es que el señor defensor solicita decretar la nulidad porque a su parecer se presentaron serias irregularidades que conllevaron a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Recuérdese que las nulidades, por ser una solución extrema que retrotrae la actuación, están supeditadas a ciertos principios, como los de taxatividad y transcendencia que se refieren, a que la causal invocada debe ser de las previstas por el legislador en la Ley 906 de 2004 y la trascendencia está relacionada con la magnitud del vicio que se alega, en el entendido que afecte de tal manera los derechos fundamentales que no existe otra solución que nulitar lo actuado.
En ese orden de ideas, la apelación se centró en cuestionar presuntas irregularidades en el trámite de las diligencias de reconocimiento del acusado, invocando el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, referido a la causal por violación de garantías fundamentales y que expresamente consagra: “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento” Concretamente critica el defensor el reconocimiento fotográfico porque según él no se plasmó el lugar preciso en que se llevó a cabo, porque los álbumes que se les exhibieron a los testigos tienen las mismas horas de realización, además de haber presentado iguales fotografías para el señor Juan David Soto Zapata y Lady Yohana Bañol y lo más importante, que no se consignaron las manifestaciones expresas de ellos, sino la consideración personal del funcionario que lo practicaba.
Como primer punto, dígase que no cumplió el recurrente con la carga de transcendencia de la vulneración, pues no es suficiente con referir la norma que considera desconocida, sino que debe precisar la forma en la que se vulneraron los derechos de su prohijado con las presuntas irregularidades mencionadas y ello no se satisface con la enunciación de las omisiones.
En el mismo sentido, pretende controvertir el defensor los fundamentos de la A Quo al señalar que para él sí son transcendentales las irregularidades, cuando lo cierto es que está aludiendo a requisitos que no se exigen en la norma y que no se consideran sustanciales en la actuación. En efecto, precisaron con suficiente claridad los funcionarios encargados de adelantar estas diligencias, los señores Juan Diego García Lozano y Jaime Andrés Rodríguez Agudelo que el lugar en el que se realizó el reconocimiento fotográfico con Juan David Soto Zapata fue en el Hospital de Zona de esta ciudad, información que fue consignada en el rótulo de cadena de custodia, que se le exhibieron dos álbumes fotográficos realizados por el experto en la materia adscrito a la SIJIN y que si bien tienen los mismos retratos, fueron ubicados de diferente manera.
En cuanto a que no se consignó taxativamente lo referido por la víctima, sino que fueron palabras del investigador, el artículo 252 de la ley 906 de 2004, señala en el inciso 5 “cualquiera que fuere el resultado del reconocimiento se dejará constancia resumida en acta a la que se anexarán las imágenes utilizadas, lo cual quedará sometido a cadena de custodia”, presupuesto que se encuentra acreditado porque fue lo que realizó el señor Jaime Andrés Rodríguez cuando plasmó en cada uno de los reconocimientos que Juan David Zapata había señalado en una oportunidad la imagen 4 y en la otra la No. 5, sin que la norma exija la transcripción literal de las expresiones del testigo.
Igual ocurrió con la señora Lady Yohana Bañol con la que se adelantó la mencionada diligencia en las instalaciones de la SIJIN, reconociendo en los dos álbumes a RAFAEL HERNANDO AMARILES BAQUERO como la persona que el 12 de junio de 2010 llegó a su residencia, disparó en contra de Juan David Soto Zapata, hurtó su cadena y salió huyendo del lugar.
En esa oportunidad, aunque se trató de iguales imágenes a las presentadas a la víctima, se advierte que las posiciones de la persona a reconocer no fueron las mismas que en esa ocasión, como quiera que las fotografías que señaló son las ubicadas en la No. 7 y la no. 1, además que no se hicieron a la misma hora, ni en el mismo lugar, lo que permite inferir que no se afectó la reserva que debe haber en estas diligencias en aras de garantizar la fiabilidad de la identificación. Ahora bien, en lo que respecta al de fila de personas, aduce el censor que no existe la autorización dada por la Fiscalía para su realización, que hubo omisiones como no cumplir con lo previsto en los numerales 1, 6 y 7 del canon 253 de la Ley 906 de 2004.
No obstante, las críticas efectuadas no trascienden en desconocimiento de los derechos del señor AMARILES BAQUERO, pues como se acreditó en el juicio oral, estuvo acompañado de su defensora y del Ministerio Público, inclusive su abogada llevó sacos con capota para todos los sujetos de la fila y les dibujó a todos un lunar que tiene el acusado en la mejilla, lo que evidencia la garantía que se le brindó a éste en dicha actuación. En lo que atañe al numeral 1 del artículo 253 del código adjetivo cuyo contenido es: “El reconocimiento se efectuará mediante la conformación de una fila de personas, en número no inferior a siete (7), incluido el imputado, al que se le advertirá el derecho que tiene de escoger el lugar dentro de la fila” cuestionó el defensor que no se le dio a conocer a su prohijado esa posibilidad de ubicarse, pero se observa que fue un reparo que planteó desde el interrogatorio al investigador Rodríguez Agudelo, siendo una discusión zanjada por la a quo, quien para aclarar el hecho preguntó si se le había impuesto la ubicación que debía ocupar, siendo la respuesta negativa.
En ese mismo sentido declaró el señor Leonardo Castellanos Lopera, funcionario del laboratorio de criminalística, encargado de la parte de retrato hablado, quien acompañó la diligencia de fila de personas, eligió a sus integrantes y estuvo presente en todo el trámite. Sobre este punto en específico manifestó que él mismo le dio a conocer al señor RAFAEL HERNANDO AMARILES BAQUERO en las dos oportunidades en que se llevó a cabo el reconocimiento que podía elegir el lugar en que iba a ubicarse.
Respecto a los numerales 6 y 7 del artículo mencionado, en los que se prevé que el testigo deberá expresar si vio a la persona reconocida antes o con posterioridad a los hechos y en qué circunstancias, además que de lo actuado debe dejarse registrado mediante el empleo técnico idóneo y se elaborará un acta que resuma lo sucedido, también fueron situaciones objeto del interrogatorio en las que el investigador Rodríguez manifestó que el señor Juan David Soto Zapata señaló el número de la persona que reconocía y éste procedió a dar su nombre, sin que hiciera ninguna manifestación adicional, confirmando que el testigo no expresó si lo había visto con anterioridad o posterioridad al hecho, situación que no trasciende para los resultados de la diligencia, sobre todo cuando en ella estuvo presente la abogada del procesado y el Ministerio Público, así como el morfólogo de la policía judicial.
Además de lo anterior, no sobra advertir, que tales reconocimientos han sido establecidos por el legislador como métodos de identificación que fueron previstos en casos en que existe duda o haya falta de conocimiento respecto a la persona que cometió el ilícito, pero de ninguna manera conllevan a desvirtuar la presunción de inocencia que cobija al procesado, la que únicamente se puede derrumbar con las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, cumpliéndose los principios de inmediación y contradicción. Sobre este tópico, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación 28.935 con ponencia del doctor José Leonidas Bustos Martínez precisó: “De ese modo se tiene que el valor de los elementos de identificación y su capacidad persuasiva, se descubren en el testimonio de la persona por medio de la cual se traen al juicio, el cual se rige por las reglas del interrogatorio cruzado y se valora según los criterios de apreciación previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal.
Sobre el particular cabe recordar cómo ha precisado que, “De todos modos, no puede perderse de vista que el reconocimiento sea fotográfico o en fila de personas, por sí solo, no constituye prueba de responsabilidad con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, pues la finalidad del juicio no es, ni podría ser, la de identificar o individualizar a una persona sino que tiene una cobertura mayor.
Esto si se tiene en cuenta que una vez lograda la identidad del autor en la fase de investigación, por medio del juicio se debe establecer su responsabilidad penal o su inocencia en una específica conducta delictiva, sin dejar de reconocer que es allí, en el juicio, en donde el acto de reconocimiento necesariamente debe estar vinculado con una prueba testimonial válidamente practicada, pues es en la apreciación de ésta, en conjunto con las demás pruebas practicadas, en que tal medio de conocimiento puede dotar al juez de elementos de juicio que posibiliten conferirle o restarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo.” De lo expuesto se concluye que un señalamiento incriminatorio no depende del reconocimiento que por medio de fotografías, videos o en fila de personas se hubiere adelantado previamente, puesto que aquél se puede dar sin que en la investigación hubiere sido necesario acudir a los métodos de identificación. Sin embargo, en el plano de las similitudes, pude decirse, ambas hacen parte de un testimonio” En ese orden de ideas, es evidente para esta Corporación que la deprecatoria de nulidad no está llamada a prosperar porque ninguno de los argumentos expuestos por el defensor cumplieron con la exigencia de transcendencia que rige la declaratoria de nulidad de la actuación, por el contrario son simples formalismos y en algunos casos ni siquiera están previstos en la norma.
De otro lado, se tiene que el recurrente no cuestionó la materialidad de las conductas atribuidas al señor RAFAEL HERNANDO AMARILES BAQUERO, esto es, la tentativa de homicidio, el porte ilegal de armas de fuego y el hurto calificado y agravado, como quiera que únicamente se concentró en atacar la falta de credibilidad de los testigos de la Fiscalía y respaldar de certeza a los por él presentados, es decir, cuestiona la responsabilidad de su prohijado en las conductas endilgadas, pues asegura que no es el autor de las conductas delictivas acaecidas el 12 de junio de 2010 en el barrio la Fachada de esta ciudad, lo que considera demostró con los testigos por él presentados.
Para establecer si lo propuesto por el defensor es acertado, se analizará el material probatorio practicado en la audiencia de juzgamiento, considerando especialmente los testimonios presentados por la fiscalía y la defensa, a la luz del artículo 404 de la ley 906 de 2004 “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias del lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
Como testigos directos de los hechos, se presentaron por parte del ente acusador al señor Juan David Soto Zapata, Lady Yohana Bañol y Luis Ferney Zorrilla Bernal, mientras que por la contraparte se contó con las deponencias de Juan Camilo Marulanda Valencia y Yeison Javier Muñoz Mora. Pues bien, narran los primeros que el 12 de junio de 2010 en la manzana 25 casa no. 1 del barrio La Fachada, se encontraban reunidos en la casa de la tía de Lady Yohana Bañol, ella, su tía, su hijo, Luis Ferney Zorrilla Bernal y Juan David Soto Zapata, éste último amigo de la familia y a quien habían invitado a almorzar porque hace poco había llegado de España. Al señor Soto Zapata le entraron varias llamadas esa tarde las cuales recibió en el antejardín de la vivienda.
Dice la víctima que en la segunda oportunidad que salió vio llegar tres sujetos, uno de ellos le hizo señas con una mano para que hiciera silencio y con la otra le apuntó en la sien con un arma, le disparó en el abdomen, le quitó una cadena de oro con un dije que portaba, realizaron otros disparos y huyeron del lugar. Especifica el señor Soto Zapata que al único que pudo observar detenidamente y puede reconocer es al que le disparó y hurtó el objeto personal porque cuando le propinó el impacto lo tuvo muy cerca, señaló que es el señor Rafael Hernando Amariles Baquero, a quien reconoció fotográficamente, en fila de personas y lo señaló en la audiencia de juicio oral.
No recuerda quiénes fueron las personas que lo socorrieron aparte de las personas que se encontraban en la vivienda, pues escuchaba voces pero no sabía quiénes eran. La señora Lady Bañol dio cuenta que el día de lo sucedido se encontraban en la sala de su vivienda, el señor Juan David Soto estaba en el antejardín cuando ella vio un destello de luz, explicando que fue el primer disparo que hicieron los agresores, en ese momento su esposo se lanzó a cerrar la puerta de la casa pero como el pasador estaba salido, la puerta se devolvió y allí pudo observar la persona que estaba dentro del antejardín que llevaba el arma de fuego y que incluso disparó en contra de ellos porque a su parecer él pensó que ellos salían a socorrer a su amigo.
Manifestó que lo quedó conociendo y detalló de manera precisa las prendas de vestir que portaba, incluso practicó reconocimiento fotográfico al día siguiente y no tuvo ninguna duda en identificar al agresor, es decir, al señor Rafael Hernando Amariles Baquero. Asimismo explicó que con ella también se llevó a cabo diligencia de reconocimiento en fila de personas, habiéndose efectuado dos, pero en ninguna de las oportunidades logró distinguir al victimario toda vez que la defensora la presionó en la actuación, les puso capotas a todos los integrantes de la rueda y se las hizo cerrar, además que estaba muy nerviosa y la abogada le hacía las mismas preguntas una y otra vez.
Finalmente, adujo que recordaba el rostro del atacante y ante pregunta de la Fiscalía señaló al señor Rafael Hernando Amariles Baquero. Recalcó que recuerda a esa persona porque cuando fue a cerrar la puerta le apuntó con el arma y disparó, además por su labor de enfermera está acostumbrada a ver muchas personas y tiene la capacidad de reconocerlas con posterioridad.
Por su parte, el señor Luis Ferney Zorrilla Bernal fue sincero y aceptó que aunque vio cuando le estaban apuntando a su amigo, no logró ver la cara de los asaltantes, pues del susto se tiró al piso y trató de cerrar la puerta de la casa porque pensó que iban a entrar por ellos, dijo no estar en capacidad de reconocer al sujeto porque el miedo no lo dejó. Sin embargo, narra otras circunstancias de las que se extrae que lo dicho por la señora Bañol es coherente, como quiera que ella lo ayudó a cerrar la puerta de la vivienda, pero como se devolvió, ella observó a los delincuentes.
Asimismo, precisó que inmediatamente los hombres salieron del lugar, salió en ayuda de su amigo, lo trasladó al hospital del sur con su esposa que es enfermera y los otros familiares que se encontraban en el lugar. Por su parte, la defensa presentó al señor Juan Camilo Marulanda Valencia, quien dijo que para el mes de junio de 2010 residía en el barrio La Fachada, pero que se fue en septiembre de 2011 por problemas de seguridad debido a que presenció cuando unas personas atacaban a un hombre en el lugar donde vivía, que conocía a esos sujetos como “Luis”, “Pillo” y “Paraco”, que cualquier habitante del barrio al sólo escuchar esos apodos sabía que se trataba de delincuentes.
Dijo que el día de los hechos era lluvioso, que la víctima se encontraba hablando por celular afuera de una casa, los hombres llegaron, uno saltó la reja, los otros lo agarraron por el cuello, hubo forcejeo, le arrebataron algo, hubo disparos y salieron corriendo. Asegura que quien disparó fue “pillo”, que los hechos los vio el señor de las hamburguesas y la de las arepas, manifestó que fue a denunciar lo sucedido ante la SIJIN y el CTI pero como no le prestaron atención, acudió a la Defensoría del Pueblo.
En ese mismo sentido se recepcionó testimonio al señor Yeison Javier Muñoz Mora, conocido como el “opita”, vendedor de hamburguesas en el barrio La Fachada frente a la vivienda donde ocurrieron los hechos. Para el 12 de junio de 2010, recordó haber estado dentro de su residencia cuando escuchó un disparo, al salir, vio a todos los vecinos mirando hacia al frente y vio a un hombre tirado al que dice socorrió porque nadie lo hacía, le preguntó a éste que qué le había ocurrido y dice que la víctima se levantó la camisa y le mostró la herida.
Inmediatamente timbró en la vivienda porque nadie salía a ayudarlo. No sabe quiénes realizaron el ilícito, no los pudo observar. Como se observa de lo anterior, los testimonios de la defensa pretenden restar credibilidad a los del ente acusador, intentando demostrar que la señora Lady Yohana Bañol no observó a los agresores, incluso cuentan una forma diferente en cómo ocurrieron los hechos a los que la propia víctima narra.
Analizadas todas las deponencias a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia, se colige que merecen mayor credibilidad los testimonios del ente acusador, teniendo en cuenta que si lo dicho por el señor Marulanda Valencia fuera cierto, esto es, que quienes agredieron a Soto Zapata fueron “pillo”, “paraco” y “Luis” y que estos lo amenazaron por lo que había visto, no se hubiera quedado en el barrio La Fachada por más de un año, pues recuérdese que dijo que se fue de ese lugar en septiembre de 2011 por razones de seguridad cuando los hechos tuvieron ocurrencia en junio de 2010.
Asimismo, no concuerdan sus manifestaciones de la forma en que se desenvolvieron los hechos con lo relatado por la propia víctima, quien no tiene razón para faltar a la verdad al decir que quien le disparó y le quitó su bien fue uno solo de los sujetos, en ningún momento se hizo referencia a que lo ahorcaran y que forcejaron con él como lo intentó ver el testigo de descargo.
Aunado a lo anterior, no es cierto como lo señala el abogado que representa los intereses del acusado que no se hubieran adelantado investigaciones en torno a ubicar a los sujetos mencionados por Juan Camilo Marulanda Valencia, pues uno de sus propios testigos, el señor José Darío García Arroyave, funcionario del CTI, manifestó que había atendido al referido señor cuando se acercó a las instalaciones de la entidad, éste dijo que había visto a tres sujetos en La Fachada dispararle a alguien, sin embargo no dijo características de ninguno de ellos, fue posteriormente que regresó con alias y descripciones.
Explicó que Marulanda Valencia fue en tantas ocasiones que decidió dirigirse con él al barrio la Fachada en vehículos de la entidad con el fin de ubicar a los delincuentes, pero en ninguna oportunidad lograron contactarlos. Asimismo, investigaron con las fuentes que tiene la fiscalía en el sector pero no obtuvieron ninguna información y los alias no estaban en la base de datos.
Ahora bien, en lo que respecta a que el primero en socorrer a Juan David Soto Zapata fue el “opita”, vendedor de hamburguesas del sector, tampoco es una situación que haya sido respaldada por los demás testimonios en la audiencia de juzgamiento, pues la víctima señaló que fuera de sus amigos no recuerda otras personas que lo ayudaran y menos haberle expuesto la lesión como lo precisa el señor Yeison Javier Muñoz Mora.
Por demás, no resulta lógico que éste último hubiese escuchado la detonación de los disparos cuando estaba más retirado del lugar, mientras que los moradores de la vivienda donde ocurrieron los hechos fueran ajenos a ella y que actuaron gracias a su aviso, sobre todo, cuando eran amigos de éste. Lo anterior nos permite concluir sin lugar a dudas que los testimonios que el censor pretende sean tenidos en cuenta para desvirtuar la responsabilidad de Rafael Hernando Amariles Baquero en los delitos endilgados no son dignos de credibilidad, no son coherentes con las demás deponencias recepcionadas en la audiencia de juicio oral, incluso resultan contradictorios con los otros testigos presentados por la defensa.
Los denominados “pillo”, “pescuezo” y “paraco” se quedaron en la inventiva de Marulanda Valencia, toda vez que aunque se le prestó la colaboración para que indicara sus nombres y se le acompañó para que los ubicara, no lo logró. Por el contrario, los dichos de Juan David Soto Zapata y Lady Yohana Bañol sí cobran especial importancia para la Corporación, explicaron de manera coherente y detallada la forma en que ocurrieron los hechos, fueron sinceros y dieron fe de lo que vieron, señalaron al acusado en el estrado, sus condiciones de visibilidad eran adecuadas y la forma de sus respuestas permiten inferir a esta Colegiatura que están diciendo la verdad.
En conclusión, no se accederá al pedimento del recurrente y por el contrario se confirmará la decisión de primer nivel, al encontrar que el señor RAFAEL HERNANDO AMARILES BAQUERO es autor del delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO AGRAVADO en concurso con HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, cometidos en contra de la vida e integridad personal y patrimonio económico de Juan David Soto Zapata.
Sin más consideraciones, el Tribunal Superior de Armenia –Sala Penal-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Segundo Penal del circuito de Armenia a través del cual condenó al señor RAFAEL HERNANDO AMARILES BAQUERO como autor del delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO en concurso con HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO a una pena de prisión. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que habrá de interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente notificación. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ