[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA QUINDÍO Radicación 630013109004-2014-00058-01 Acción de tutela Demandante: Fermín de Jesús Sánchez Ortega Demandados: CAFESALUD E.P.S y COLPENSIONES Sentencia de segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Aprobado según acta número 119 Agosto veinticinco (25) de dos mil catorce (2014) Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida en julio 18 de 2014, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, en la que se concedió el amparo reclamado por el actor.
ANTECEDENTES El señor Fermín de Jesús Sánchez Ortega interpuso acción de tutela contra la EPS CAFESALUD y COLPENSIONES, por considerar vulnerados sus derechos a la salud y vida en condiciones dignas. Señala el solicitante que una vez su pensión fue reconocida por la entidad COLPENSIONES, la misma se encargó de realizar los correspondientes aportes mensuales a su entidad prestadora de servicios de salud, CAFESALUD, en la cual se encontraba vinculado para la época.
Posteriormente se afilió a la EPS Comfenalco Antioquia, pero debido al cierre y liquidación de esta se trasladó nuevamente a CAFESALUD, en marzo de 2014, a la que COLPENSIONES volvió a hacer los debidos aportes. Menciona también que el 14 de junio de 2014 sufrió un infarto agudo de miocardio, episodio que lo llevó a ser ingresado por urgencias al Hospital Universitario San Juan de Dios, lugar en el que tuvo que costear los gastos de hospitalización ya que CAFESALUD no prestó el servicio, por presentar mora en sus aportes.
Indica que el médico tratante le ordenó una Prueba de Viabilidad Miocárdica, examen que al ser solicitado a la EPS CAFESALUD, fue negado por presentar el reporte de mora. Anexa el demandante a su petición fotocopia de la resolución de pensión, epicrisis del Hospital Universitario San Juan de Dios, orden médica en la que se prescribe el examen que se negó por parte de la EPS demandada y certificado expedido por COLPENSIONES en la cual se evidencian los aportes de salud de los últimos meses.
En escrito recibido el 11 de julio de 2014 por el Juzgado de conocimiento, la señora Gerente Nacional de Defensa Judicial de COLPENSIONES pide que se declare carencia actual de objeto por hecho superado, ya que esa entidad certificó sobre los descuentos realizados para aporte a salud comprendidos entre septiembre de 2013 y julio de 2014, lo que da respuesta de fondo a la solicitud del actor.
A su vez, la señora Administradora de Agencia de CAFESALUD, mediante escrito allegado al expediente el día 14 de julio de 2014, solicita a la señora Jueza de primera instancia que declare improcedente la acción pues esa EPS no ha desconocido o amenazado el derecho fundamental invocado, porque el artículo 58 del decreto 806 de 1998 la faculta para suspender la afiliación al servicio y posteriormente desafiliar cuando se está ante una mora mayor a seis (6) meses continuos.
Además, advierte que se está ante una clara falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la entidad que vulneró los derechos fue COLPENSIONES al no hacer los pagos debidos al sistema de salud. En sentencia del 18 de julio de 2014, el despacho de primera instancia concedió la tutela. Consideró que, en el caso concreto, el derecho a la salud de las personas pertenecientes a la tercera edad merece especial protección dadas sus condiciones de debilidad manifiesta con ocasión de su avanzada edad.
Igualmente, afirmó, que la EPS CAFESALUD ha recibido los aportes en salud por parte de COLPENSIONES en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2014, lo que hace incomprensible la negación del servicio. La Administradora de Agencia de CAFESALUD EPS recurrió el fallo de primer nivel. Precisó que el actor se encuentra en mora por el no pago del mes de noviembre de 2013.
Aseveró que no puede recaer sobre ellos la responsabilidad de asumir los costos del servicio cuando no se han recibido los recursos, pues no se han efectuado los giros para que procedan las compensaciones y que, además, el empleador moroso no puede beneficiarse de su incumplimiento, recordando que en la ley se establecen faltas en caso de omitir dicha obligación. CONSIDERACIONES En esta oportunidad corresponde a la Sala establecer si la EPS demandada desconoce alguna garantía fundamental del recurrente al no prestar atención médica por la mora en el pago de los aportes.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente desde la sentencia T-573 de 2005, ha precisado que el derecho a la salud es fundamental, lo que significa que puede ser amparado a través de la acción de tutela de forma directa (artículo 86 de la Constitución Política), sin que en todos los eventos necesariamente se encuentre estrechamente ligado con otro derecho fundamental, como serían los casos de las garantías a la vida, a la integridad personal o la seguridad social.
En sentencia T-548 de 2011, esa Corporación precisó al respecto: “Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional consideró en relación con el derecho a la salud, que para ser amparado por vía de tutela, debía tener conexidad con los derechos a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. En tal sentido argumentó que se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución y se tutelaba el ámbito básico cuando el peticionario era un sujeto de especial protección. No obstante, la postura de esta Corporación ha evolucionado y ha reconocido la salud con el carácter de derecho fundamental autónomo.
Sin embargo, también ha dicho que ser un derecho fundamental no implica per se, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables, pues dado que los derechos no son absolutos, pueden estar restringidos por los criterios de razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia. Sobre este tópico es claramente ilustrativa la sentencia T-016 de 2007, en la cual se señala textualmente: “De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica.
Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
“Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”[1] La anterior cita plasma una clara concepción de esta Corporación acerca del carácter iusfundamental del derecho a la salud, que en ciertos eventos comprende el derecho a acceso a prestaciones en materia de salud y cuya protección, garantía y respeto supone la concurrencia de los poderes estatales y de las entidades prestadoras y su protección mediante la acción de tutela.”[2] No se discute en este caso la necesidad de la atención médica que requiere el señor Sánchez Ortega.
Se debe dilucidar a quién corresponde prestar el servicio, frente a la situación planteada por la EPS que aduce que el cotizante está en mora en el pago de sus aportes. Al respecto, se han revisado distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre los cuales podemos destacar lo expuesto en la sentencia T-666 de 2009: “En múltiples ocasiones esta Corte ha expresado que el servicio público de salud debe prestarse en forma continua e ininterrumpida, en virtud del principio superior de eficiencia (arts. 48 y 49 Const.), que incluye la continuidad del servicio, de manera que la atención médico-asistencial debe brindarse sin interrupciones y satisfactoriamente a los afiliados y beneficiarios del sistema.
La continuidad es, entonces, una calidad imprescindible, que deben tener en cuenta las entidades prestadoras del servicio de salud en sus relaciones con los usuarios, en tanto contribuye a desarrollar sin suspensiones una de las finalidades sociales del Estado, en aras de la eficiencia del sistema. Todo lo que atente contra la continuidad del servicio de salud “ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de ‘principio’ en esta materia” Para tal fin, es necesario que los empleadores o el aportante al sistema general de salud, hagan efectivo el giro de los aportes requeridos para la prestación del servicio, toda vez que su omisión puede poner en riesgo la vida y la integridad de afiliados y beneficiarios, supuestos igualmente aplicables a las instituciones pagadoras de mesadas pensionales, obligadas también a transferir al sistema las cotizaciones descontadas por concepto de aportes de sus pensionados.
La jurisprudencia ha precisado que si el empleador o el fondo de pensiones no transfieren a las EPS las sumas retenidas por aportes para salud, estarían sujetos no sólo a sanciones administrativas y económicas, sino a probables consecuencias penales por posible desvío, retención o apropiación de recursos ajenos, definidos por la ley como contribuciones parafiscales, destinadas a propósitos específicos.
También ha indicado que la entidad administradora de la seguridad social puede exigir judicialmente el pago de los aportes en mora, sin que esa circunstancia pueda pretextarse para dejar de atender a los usuarios, ya que según el principio de continuidad, la obligación en la prestación del servicio de salud puede mantenerse en la EPS[ Por consiguiente, la mora en el pago de los aportes, por negligencia del empleador o de la respectiva caja o fondo de pensiones, no puede en ningún caso afectar la prestación del servicio al trabajador activo o retirado.
Está vedado a las EPS interrumpir o suspender el servicio a sus afiliados y beneficiarios pretextando problemas administrativos, pues de hacerlo ponen en riesgo la salud, la dignidad y eventualmente la vida misma de esas personas; además, para obtener el cumplimiento de esas obligaciones, “tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal.”[3] En virtud de lo anterior y analizando los distintos documentos aportados por el actor con la demanda de tutela, encuentra la sala que es imposible acceder a las pretensiones plasmadas en la impugnación, máxime, cuando se encuentra que en la certificación con radicado 2014-5505817[4] expedida por la Gerencia Nacional de Nómina de Pensiones –COLPENSIONES–, se evidencia que en ningún momento se han dejado de efectuar los aportes al sistema de salud y que para el mes de noviembre de 2013, mes el cual alega la EPS CAFESALUD se encuentra en mora, el señor Fermín De Jesús Sánchez estaba afiliado a la entidad prestadora del servicio EPS Comfenalco Antioquia.
Entonces, las razones expuestas son suficientes para que la Sala concluya que hay clara e injustificada ineficacia por parte de la EPS CAFESALUD en la prestación del servicio de salud que necesita con urgencia el demandante, en razón a que ella debe garantizar todos los servicios y el tratamiento integral de salud que requieran sus afiliados, los cuales por una falla de índole administrativo no pueden verse afectados.
Por ello, se confirmará el fallo de instancia en cuanto tuteló el derecho fundamental a la salud del actor. Corresponde, por ello, a la EPS, teniendo en cuenta la prueba documental aportada por el señor Sánchez, realizar las gestiones tendientes a aclarar la situación con COLPENSIONES y, de ser el caso, adelantar las acciones legales correspondientes contra esta.
El segundo aspecto de inconformidad de la EPS tiene que ver con la orden de tratamiento integral dada por el Juzgado. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido las situaciones en las que puede ordenarse por medio de sentencia de tutela la prestación de un tratamiento integral. En la sentencia T-408 de 2011[5] se dijo al respecto: “Sin embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante criterio, concepto o requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral, y las cuales pretende hacer valer mediante la interposición de la acción de tutela; la protección de este derecho lleva a que el juez constitucional determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”[6].(….)” En el presente caso, con los documentos aportados por el demandante, que no fueron tachados por la EPS demandada, se probó que el médico tratante diagnosticó que él sufrió “infarto agudo del miocardio”, que le generó “cardiomiopatía isquémica” y “dolor precordial”; igualmente, que para su tratamiento dispuso “prueba de viabilidad miocardia”.
Así consta en la copia de lo pertinente de su historia clínica emitida por el Hospital San Juan de Dios de Armenia y en la orden médica emitida en esa institución en junio 15 de 2014 (folios 11 y 20). Lo anterior es suficiente para afirmar que hay una patología determinada por el médico tratante, de manera clara y expresa, que debe ser tratada con el procedimiento ordenado en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, es cierto, como lo expone la impugnante, que el Juez de tutela no puede emitir mandatos indiscriminados y menos cuando no se evidencia la vulneración de derechos fundamentales, con base en lo probado en la actuación. Sin embargo, el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela también procede para proteger los derechos fundamentales frente a las amenazas de vulneración; es decir, que sí se pueden impartir órdenes frente a hechos futuros, ya que, como se entiende del significado de la expresión, la amenaza se refiere a un daño que no ha sucedido, pero cuya ocurrencia es inminente[7].
En este orden de ideas, el Juez de tutela debe analizar lo probado en el trámite para establecer si de las acciones o las omisiones de la autoridad o entidad demandada, a los que se refieren los hechos, se puede o no inferir la inminencia de un daño a los derechos fundamentales; es decir, una amenaza para éstos. Lo probado, en este evento particular, es que ni el episodio del infarto, ni la prueba ordenada fueron atendidos por la EPS para la que COLPENSIONES descuenta aportes al señor Sánchez.
Es evidente, por ende, la dilación en la atención del servicio requerido por el actor para mejorar su estado de salud, aquejado por la patología ya referida, de conformidad con diagnóstico y orden del médico tratante. La Corte Constitucional, en la sentencia T-700 de 2011, reiteró su jurisprudencia sobre la violación al derecho a la salud cuando las empresas prestadoras del servicio dilatan injustificadamente su prestación y, mucho más, cuando aducen razones administrativas para ese retardo.
En esa decisión, recordó lo expuesto en el fallo T-760 de 2008: “DEBER DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD DE NO ANTEPONER TRAMITES ADMINISTRATIVOS QUE OBSTACULICEN EL ACCESO AL SERVICIO. De conformidad con el artículo 49 de la Carta Política, la seguridad social y la salud, además de como derechos, deben ser vistos desde una dimensión de servicios públicos de carácter obligatorio sujetos a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En virtud del artículo 365 de la Constitución Política los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho, y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, con el fin de materializar los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.
Entonces, el servicio de salud debe prestarse de manera eficiente, lo cual comprende la continuidad del mismo, entendido este último principio como la imposibilidad de que las entidades que tienen a su cargo la prestación del servicio de salud, lo interrumpan de manera súbita, intempestiva o abrupta, sin que exista una justificación constitucionalmente admisible, y afectando garantías individuales como la vida digna, salud o integridad personal.
Ahora bien, para efectos de establecer el alcance de los derechos que tienen los usuarios a no ser víctimas de interrupciones constitucionalmente inválidas en la prestación de los servicios de salud, esta Corte ha señalado algunos criterios que deben tener en cuenta las EPS e IPS, tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado, tal y como sigue: - Las prestaciones en salud tienen que ofrecerse de manera eficaz, regular, permanente y gozar de un alto índice de calidad y eficiencia. - Las entidades prestadoras del servicio deben ser diligentes en las labores que les corresponde desarrollar, absteniéndose de realizar actuaciones ajenas a sus funciones y de omitir el cumplimiento de obligaciones que conlleven la interrupción injustificada de los servicios o tratamientos. - Los usuarios del sistema de salud no pueden ser expuestos a engorrosos e interminables trámites internos y burocráticos que puedan comprometer la permanencia del servicio. - Los conflictos contractuales o administrativos que puedan presentarse entre las distintas entidades o al interior de la propia empresa de salud, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad, permanencia y finalización óptima de los servicios y procedimientos médicos prescritos. - En ningún caso se podrá interrumpir el servicio de salud específico que se venia prestando, cuando de él depende la vida o la integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio. - Las decisiones de las EPS, de suspender, desafiliar o retirar a un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no pueden adoptarse de manera unilateral y deben estar precedidas de un debido proceso administrativo. - Con relación a los trámites y procedimientos administrativos, esta Corporación ha entendido que los mismos son necesarios y razonables, siempre que no demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir, toda vez que de ello también dependen la oportunidad y calidad del servicio. - La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos.
Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta e impide su efectiva recuperación física y emocional. Es decir, los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas”.
En esa ocasión, la Corte Constitucional no hizo más que ratificar lo que había expresado en numerosas decisiones; entre ellas, en las sentencias T- 233 de 2011[8], T-623 de 2005[9], T-1693 de 2000[10] y T-489 de 1998. Con base en este marco teórico y fáctico, la Sala realiza la siguiente inferencia: Si CAFESALUD EPS ha negado y dilatado injustificadamente la prestación del servicio requerido por el demandante, a pesar de la evidente gravedad del caso, aduciendo razones administrativas que no pueden ser atribuidas al paciente, sino a la falta de gestión de esa empresa, a pesar de la claridad del diagnóstico y de la orden médica, con lo que ha vulnerado su derecho fundamental a la salud, es altamente probable que reitere esa conducta en relación con el tratamiento que se derive de la patología concreta para la que se necesita el servicio.
En consecuencia, sí existe una amenaza de vulneración del derecho a la salud, la que es inminente, como se deduce del comportamiento de la demandada frente a la atención del evento particular. Siendo así las cosas, es procedente tutelar el derecho a la salud frente a esa amenaza y la forma de protegerlo es la orden de prestación del tratamiento integral, orden que, como la impartió acertadamente el Juzgado de primera instancia, se refiere al que “se derive del servicio denominado prueba de viabilidad miocárdica”, como se anotó expresamente en la parte resolutiva del fallo impugnado, en la que también se declaró que la EPS tiene la posibilidad de recobrar ante el FOSYGA el valor de la prestación de servicios NO POS que deba atender con motivo de esta sentencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia mediante la cual tuteló el derecho fundamental a la salud del señor FERMÍN DE JESÚS SÁNCHEZ ORTEGA e impartió órdenes a CAFESALUD EPS.
Como contra esta decisión no proceden recursos, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Cita en el texto original. [2] Colombia. Corte Constitucional. Sala octava de revisión. Sentencia T- 548/11 de 7 de julio de 2011. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
Copia tomada directamente de la página web de la Corporación www.corteconstitucional.gov.co [3] Colombia. Corte Constitucional. Sala séptima de revisión. Sentencia T- 766/09 de 29 de octubre de 2009. Magistrado Ponente: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Copia tomada directamente de la página web de esa Corporación. [4] Expediente. Folio 43. Cuaderno principal. [5] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-408-11.htm [6] (pie de página en el texto original) Corte Constitucional, Sentencia T- 531 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [7] www.rae.es/amenazar (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española). [8] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-233-11.htm [9] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-623-05.htm [10] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/T-1693-00.htm