[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: Pedro Nel Guisao Guisao Demandados: COLPENSIONES y Fondo de Pensiones Protección Radicación: 63-001-31-09-003-2014-00054-01 Acción de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 108 Agosto primero (1º) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación presentada por la apoderada del señor Pedro Nel Guisao Guisao, contra el fallo del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia emitido el 2 de julio de 2014, a través del cual negó la tutela de los derechos fundamentales que se denunciaron violados por COLPENSIONES y PROTECCIÓN.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Pedro Nel Guisao Guisao, por medio de apoderada, solicitó autorizar su cambio del régimen de pensiones de ahorro individual al de prima media con prestación definida, para amparar sus derechos fundamentales a la seguridad social y la libre escogencia del régimen pensional y, asimismo, que COLPENSIONES le reconociera su pensión bajo el régimen de transición. La mandataria señaló que su cliente nació el 18 de diciembre de 1955, que al 1º de abril de 1994 con la vigencia de la ley 100 de 1993 contaba más de 15 años de servicios cotizados, y que por su edad y tiempo de servicios gozaba del régimen de transición. En diciembre de 1996 señala la demanda, el señor Pedro Nel se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual en el fondo PROTECCIÓN por desconocer las ventajas y desventajas de dicho cambio.
Luego, presentó una petición a COLPENSIONES y al fondo privado sobre la intención de traslado nuevamente, informándosele que por tener 59 años no tenía el derecho de libre escogencia de la administradora de pensiones. La parte actora solicitó reconocer ese derecho según las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y T-818 de 2007 de la Corte Constitucional, pues tales providencias permiten el traslado en cualquier tiempo para que se garantice la “expectativa legítima” de acceder a la pensión en el régimen de transición, la que “debe ser respetada por el operador jurídico”, y teniendo en cuenta que el señor Guisao Guisao tenía más de 750 semanas cotizadas antes del traslado, acreditando así lo exigido para gozar de la pensión de vejez y garantizarse una vida digna.
El Juzgado de primera instancia dispuso enterar del trámite a PROTECCIÓN, a COLPENSIONES, y vincular a la FIDUPREVISORA S. A. como liquidadora del antiguo Instituto de Seguros Sociales ISS. El Instituto de Seguros Sociales en liquidación explicó que no vulneró ningún derecho fundamental porque la petición de traslado de régimen fue presentada a COLPENSIONES y a PROTECCIÓN, por lo tanto, carece de legitimación por pasiva pues son dichas entidades las competentes para absolver la solicitud.
El fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN manifestó que si bien al actor le faltan menos de 10 años para cumplir la edad de pensión, sí es procedente su traslado de régimen porque la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda reportó que para el 1º de abril de 1994 el señor Guisao Guisao tenía 1064 semanas cotizadas. No obstante, COLPENSIONES no ha presentado ninguna petición de traslado como lo disponen las circulares 019 de 1998 y 006 de 2011 de la Superintendencia Financiera.
EL FALLO IMPUGNADO El fallo hizo un recuento sobre la naturaleza del régimen de transición y los requisitos para que proceda el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida. El juez concluyó, con base en las sentencias SU-130 y T-892 de 2013 de la Corte Constitucional, que no procede el traslado del señor Guisao Guisao de acuerdo con la ley 797 de 2003 por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad exigida, ello sin importar que al 1º de abril de 1994 contara con más de 15 años de servicios cotizados.
Asimismo, agregó que tampoco es aplicable el acto legislativo 01 de 2005 en cuanto extendió los efectos del régimen de transición para quienes contaban mínimo con 750 semanas cotizadas al entrar en vigencia dicho acto, y siempre que estuvieran en ese régimen. LA IMPUGNACIÓN La apoderada reiteró los argumentos de la demanda y los requisitos del régimen de transición sobre edad y tiempo mínimo de servicios, pero enfatizó que el fallo impugnado se equivocó al negar el traslado de régimen pensional, “toda vez que el señor PEDRO NEL GUISAO GUISAO por tener más de 40 años al 1º de abril de 1994, cuenta con el derecho”[1].
CONSIDERACIONES DE LA SALA El caso concreto propone como problema jurídico, revisar si la edad y/o el tiempo de servicios cotizados que acreditaba el señor Pedro Nel Guisao Guisao para el 1º de abril de 1994, le permiten ahora su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida.
Para solucionar este cuestionamiento, es necesario acudir al contexto jurídico que regula el cambio de régimen pensional, no sin antes recordar la naturaleza del régimen de transición. La Ley 100 de 1993 en materia de Seguridad Social contempló el Sistema General de pensiones, el cual para su desarrollo dispuso el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad.
El primero, se caracteriza por su administración a cargo de Colpensiones –antes por el Instituto de Seguros Sociales- y otorgar a sus beneficiarios, cumplidos ciertos requisitos, pensiones previamente definidas. El segundo, se caracteriza por su administración a cargo de los fondos privados y el reconocimiento de pensiones o indemnizaciones cuyos montos se sujetan a los aportes de afiliados y empleadores y rendimientos financieros especialmente.
Asimismo, el legislador preservando las condiciones especiales de quienes contaban con una avanzada expectativa de acceder a una pensión en circunstancias más ventajosas que las traídas por los dos regímenes referidos, estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la misma norma. Sobre este régimen se ha pronunciado la Corte Constitucional[2], en la sentencia T-060 de 2011, en el siguiente sentido: “4.
El régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993: La Ley 100 de 1993 previó en su artículo 36 un régimen de transición para aquéllas personas que al 1º de abril de 1994, estaban próximas a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Esta política de transición buscaba garantizar que los trabajadores que reunían ciertos requisitos al momento de entrar en vigencia la ley de seguridad social, pudieran pensionarse con los criterios fijados en el régimen anterior (Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Decreto 758 de 1990, regímenes especiales y los regímenes exceptuados.).
(…). Así, en los términos de la Ley de seguridad social, el régimen de transición se aplica a cualquiera de los tres grupos de trabajadores, que para la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley (1º de abril de 1994), cumpliesen los siguientes requisitos: (i) hombres que tuvieran más de cuarenta años; (ii) mujeres mayores de treinta y cinco años y;
(iii) hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados” (Negrilla de la Sala). Ahora bien, el tema bajo estudio requiere diferenciar los requisitos para acceder al régimen de transición, de las exigencias para el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media. Al respecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4º y 5º sobre el cambio de régimen indicó: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.” (Se resalta). De esta manera, la norma fue clara al expresar que quienes al 1º de abril de 1994, teniendo 40 años o más si eran hombres o 35 años o más si eran mujeres, se acogieran al régimen de ahorro individual, perderían los beneficios del régimen de transición, no ocurriendo así con quienes para la misma fecha sin importar su edad acreditaran 15 o más años de servicios cotizados.
Acerca de estas posibilidades la Corte Constitucional ha expuesto los siguientes criterios. En la sentencia C-789 de 2002 señaló: “A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.
Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.
(…) En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto” (Énfasis fuera del texto original).
Luego, en la sentencia C-1024 de 2004, al estudiarse la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, el cual reformó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 disponiendo que: “…Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez…”[3], se corroboró la tesis adoptada inicialmente sobre la posibilidad de cambio de régimen pensional.
Para entonces se dijo: “Aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición (…) En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, (…) bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.” (Destaca la Sala).
Lo anterior implica que quienes al 1º de abril de 1994 contaban con 15 o más años de servicios cotizados, pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en cualquier momento, aún faltándoles menos de 10 años por cumplir la edad, según se afirmó en la sentencia C-789 de 2002, la cual ya fue mencionada. Después, en la sentencia SU-062 de 2010, la Corte Constitucional reiteró la tesis de las dos decisiones anteriores: “Por lo anterior, resulta imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y reiterar lo indicado por esta Corporación en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004: algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.
Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.” (Resalta el Tribunal). Asegurando su postura, el Alto Tribunal en la sentencia SU-130 de 2013 mencionada también en el fallo impugnado reiteró: “Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición” (Se destaca).
El precedente jurisprudencial no ofrece dudas sobre la posición de la Corte Constitucional frente al tema del traslado de régimen pensional, pues es permanente al expresar en las sentencias que lo componen, que solo quienes cumplieran con el requisito de 15 años de servicios a la vigencia de la ley 100 de 1993, podrían regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida sin perder su derecho al régimen de transición. Esto en el entendido que dicho traslado puede efectuarse aun faltando al afiliado menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. Ahora bien, abordando el caso particular, la Sala advierte desde ya que el argumento presentado por la apoderada del señor Guisao Guisao en cuanto a invocar el traslado al régimen de prima media con prestación definida con base en la edad de dicho señor para el 1º de abril de 1994 fue equivocado, aunque intentó rectificarlo en esta instancia (fl 116 y ss).
Encuentra la Corporación en el expediente, según la fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor (fl 7), que este nació el 18 de diciembre de 1955, lo que significa que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993, el señor Guisao Guisao tenía 39 años cumplidos, excluyéndolo su edad de la posibilidad de acceder al régimen de transición, pues se exigía, como se dijo, 40 años o más para los hombres en ese entonces.
No obstante, el carácter fundamental de los derechos que se discuten a través de la acción de tutela y la necesidad de su prevalencia, le permiten al juez constitucional que, de advertir una violación que no fue alegada en el trámite o que ha sido planteada bajo argumentos equivocados, intervenga concediendo el amparo si es procedente y atendiendo las razones adecuadas que dieron lugar a la vulneración. La Corte Constitucional, en la sentencia T-450/98, ha dicho que “Tan relevante resulta la labor del juez de tutela para decidir cuál será la orden de protección adecuada para materializar los postulados del Estado Social de derecho, que él está facultado para fallar ultra o extra petita, si de los hechos que dieron origen a la acción, se deduce el quebrantamiento de un derecho fundamental distinto al alegado.[4]”, postulado que no ofrece impedimento alguno para aplicarse también cuando se percate, como en este caso, una violación al derecho fundamental alegado pero por una razón diferente a la que fue materia precisa de impugnación como enseguida se explica.
El juez de primera instancia negó el amparo teniendo como razón principal que al señor Guisao Guisao le faltan menos de 10 años para cumplir la edad que la ley exige para pensionarse, según las condiciones del artículo 2º de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100. A pesar de ello, como lo expone la Corte Constitucional en su línea jurisprudencial, ese requisito no aplica para las personas que al 1º de abril de 1994 sin importar su edad, tuvieran 15 o más años de servicios cotizados, siendo este el requisito que favorece el derecho del actor y el que desconoció el fallo impugnado.
Asimismo, esa sentencia expuso que el actor no tiene derecho al traslado que busca, pues “No debe olvidarse que el Acto Legislativo 01 de 2005 fijó como límite al régimen de transición que no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010; salvo para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo, lo cual tampoco resulta aplicable a favor del actor, ya que el mismo se encontraba como actualmente sucede en el fondo privado del cual pretende trasladarse”[5].
A juicio de la Sala, esa interpretación de la norma es errónea, debiéndose entender que cuando se dice que la prolongación del régimen de transición opera para quienes estén en “ese régimen”, no debe asumirse que es exclusivo de quienes pertenezcan al régimen de prima media como al parecer lo entendió el juez, sino precisamente para quienes al 1º de abril de 1994 cumplían alguno de los requisitos que los beneficiaba del régimen de transición. El texto literal del parágrafo 4º del artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005 consagra que “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.” (Énfasis fuera del texto).
Por lo tanto, si el actor no ha perdido el régimen de transición, como considera la Sala que ocurre, el acto legislativo (norma constitucional) también le es aplicable. Ahora, para formular la conclusión sobre el tema, es importante resaltar que consta en el expediente que el señor Pedro Nel Guisao Guisao prestó sus servicios en el hospital San Vicente de Paul de Remedios, Antioquia “desde el 08 de abril de 1974 hasta el 30 de diciembre de 2006, desempeñando las funciones de Auxiliar de salud ambiental (ASA)”[6], lo que quiere decir que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios.
De igual manera, el fondo de pensiones PROTECCIÓN, además de aceptar que es viable el traslado del actor del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, porque este acreditaba más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1994, también aportó con su respuesta la liquidación provisional del bono pensional emitida por la oficina respectiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, donde consta que el demandante antes del 1º de abril de 1994 y siendo empleador el Ministerio de Salud reportaba 1064 semanas cotizadas (fl 83 y 84).
Estos hechos demuestran con suficiencia que el señor Pedro Nel Guisao Guisao, si bien no tenía 40 o más años para el 1º de abril de 1994, sí cumplía en esa fecha con otro requisito que lo hacía merecedor del régimen de transición, como haber acreditado el tiempo de servicios superior a 15 años, periodo que aparece con la liquidación del bono pensional que reposa en el expediente.
En ese sentido, y acogiendo el precedente que fijó la Corte Constitucional en las sentencias que se citaron y que fue desconocido por el juez de primer nivel, (a pesar de las extensas transcripciones que hizo de varios fallos que lo consagran), en cuanto que es posible el traslado al régimen de prima media en cualquier tiempo aun faltándole menos de 10 años al afiliado para cumplir la edad de pensión, siempre que acredite que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 contaba con 15 años o más de servicios, se debe en este caso tutelar el derecho a la seguridad social y a la libre escogencia del régimen pensional, según se pidió en la demanda, pero por las razones explicadas en esta sentencia. Como consecuencia de lo anterior, se revocará el fallo impugnado y se ordenará a COLPENSIONES y a PROTECCIÓN, que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, adelanten las actuaciones necesarias para que se efectúe el traslado del señor Pedro Nel Guisao Guisao, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, por ser beneficiario del régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, el 2 de julio de 2014, por medio del cual negó la tutela pedida por el señor Pedro Nel Guisao Guisao a través de apoderada judicial.
SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social y a la libre escogencia del régimen pensional del señor Pedro Nel Guisao Guisao.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES y al fondo de pensiones PROTECCIÓN S.A., que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, adelanten las actuaciones necesarias con el fin que se concrete el traslado del señor Pedro Nel Guisao Guisao, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, por ser beneficiario del régimen de transición. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ ----------------------- [1] Folio 108 [2] www.corteconstitucional.gov.co [3]http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0100_1993. html#13 [4] Corte Constitucional. sentencia T-450/98 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [5] Folio 101 [6] Folio 33.