CONCIERTO PARA DELINQUIR/PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES/Improcedencia- Inaplicabilidad del requisito de procedibilidad del artículo 349 del C. de P. P. “Si bien la Sala no desconoce que por virtud de la previsión inserta en el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, así como de las circunstancias relacionadas con los mismos, dentro de las cuales se encuentra justamente, en un asunto como el examinado, el incremento patrimonial percibido con ocasión del despliegue del comportamiento delictual, debe observarse que el cumplimiento de tal imperativo constitucional, desarrollado frente a dicho aspecto puntual por el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, debe analizarse en contexto con las posibilidades en que se halla el ente acusador de establecer a ciencia cierta el aludido factor y no haciendo abstracción de ese margen de acción como parece entenderlo el juzgador.
Esto es, necesario e imprescindible resulta que el análisis de la conducta punible de que se trate se haga con respeto y sujeción a sus hechos y circunstancias, es decir, en cada asunto particular, pues la prescripción inserta en el canon 349 del C. de P. P., de manera alguna puede ser aplicada per se, desligada de los hechos objeto de investigación y sus reales consecuencias.
“Como la señora Fiscal acertadamente lo expuso al sustentar el recurso de apelación, la exigencia del referido requisito de procedibilidad en el caso particular y concreto resulta excesiva, toda vez que por más exhaustiva que haya sido la investigación adelantada por dicho ente, el monto al cual ascendió el incremento patrimonial percibido por la organización criminal dedicada al micro-tráfico de la que hacían parte los acusados, quienes intervinieron a título de coautores, no es posible establecerlo, no solo por el modus operandi al que acudían para la ejecución de las conductas, sino también, porque se desconoce el lapso en que la misma llevó a cabo sus operaciones…”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre dos de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00-059-2012-00819 Procesados JAMES ESNEIDER COVALEDA GIRALDO y otros Delito Concierto para Delinquir Agravado y otros H: 9:00 A.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No.120 del 26 de agosto de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el Ministerio Público y la Defensa de los procesados JAMES ESNEIDER COVALEDA GIRALDO, JORGE MARIO VALENCIA MEJÍA, YULIAN URQUIJO ESCOBAR, JHON ALEXÁNDER GONZÁLEZ SERNA, JOSÉ JULIÁN CRUZ CÁRDENAS, ANDRÉS FELIPE LEÓN GARCÍA, JOAN SEBASTIÁN LÓPEZ GARCÍA, OVIDIO ZÚÑIGA GÓMEZ, JONATHAN MUÑOZ CARDONA, RAÚL HUMBERTO HERRERA GODOY, DIEGO FERNANDO GARCÍA BUITRAGO, SERGIO ANDRÉS CUERVO GARCÍA, VÍCTOR ALFONSO ORREGO CUERVO, CARLOS JAVIER RODA, JHON FREDY SEPÚLVEDA ESCOBAR y SEBASTIÁN RAMÍREZ GIRALDO, contra el auto del 8 de agosto de 2014, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los citados investigados asistidos por su defensor. 2.
HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1. Después de realizadas las labores de investigación en torno a la existencia de una red de micro-tráfico en el sector del Barrio Valencia del Municipio de Calarcá, ubicado en la carrera 27 A con calle 30 A, que se iniciaron a raíz del informe ejecutivo suscrito el 13 de julio de 2012 por los patrulleros DIEGO RINCÓN ARANZAZU y SEBASTIÁN CORREDOR GIRALDO en el cual pusieron de presente dicha situación, el Fiscal del caso elevó solicitud de captura contra las personas que a través de agentes encubiertos, seguimiento de personas y vigilancia de cosas, se pudo establecer, estaban vinculadas con el acontecer delictivo, entre ellos, los ciudadanos mencionados y fue así como una vez efectivizadas las mismas, al lado de otras 4 capturas, la Fiscalía, luego de realizada la audiencia de control de legalidad de rigor, les formuló imputación en calidad de coautores, por las conductas punibles de Concierto para Delinquir Agravado, atribuyéndole además a los señores COVALEDA GIRALDO y URQUIJO ESCOBAR, en su condición de cabecillas de la organización, la circunstancia agravante prevista en el inciso 3º del artículo 340 del C.P., Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones en la modalidad de tenencia, Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de almacenamiento y conservación y la misma conducta en la modalidad de venta;
(i) la conservación por el hallazgo de 37,3 gramos de marihuana y 202 gramos de cocaína en cinco inmuebles allanados, (ii) el almacenamiento por el descubrimiento de 4.748 gramos de marihuana en otro de los inmuebles y 20.518 gramos de la misma sustancia en zona boscosa al lado de la cañada del Barrio Valencia, (iii) la venta por las 12 transacciones que se hicieron con habituales consumidores del sector que se sometieron a registro personal no invasivo y 26 con el agente encubierto y (iv) la tenencia de armas porque a través de las filmaciones obtenidas en desarrollo de los referidos actos de investigación, se determinó que la red de distribución de drogas controlaba la venta de las sustancias ilícitas con armas de fuego, cuatro de las cuales fueron incautadas en las diferentes diligencias de registro y allanamiento practicadas. 2.2.
La Fiscalía, el 2 de enero de 2014, presentó escrito de acusación por las mismas conductas relacionadas en la formulación de la imputación; en tanto que, el 26 de marzo de 2014 celebró un preacuerdo con los acusados relacionados, asistidos por su defensor, consistente en que aceptaban los cargos a cambio de que la pena se dosificara de la siguiente manera: *.
Para los señores JAMES ESNEIDER COVALEDA GIRALDO y YULIAN URQUIJO ESCOBAR: La pena por el delito base –Concierto para Delinquir Agravado- que oscila entre 16 y 36 años de prisión y multa de 5.400 a 60.000 SMLMV, dada su calidad de cabecillas de la organización, se tasaría en 16 años 2 meses de prisión y multa de 5.400 SMLMV y que el aludido quantum por virtud del concurso (i) con la conducta de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en las modalidades de conservación y almacenamiento, se aumentaría en 1 año 6 meses de prisión y multa de 1334 SMLMV, (ii) con la misma conducta en la modalidad de venta, se incrementaría en 38 meses de prisión y multa de 76 SMLMV y (iii) con la conducta de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, se haría un incremento de 3 meses por cada delito; por consiguiente, como fueron cuatro las armas incautadas, el incremento ascendería a un año de prisión, para un total de pena imponible de 21 años 10 meses de prisión y multa de 6810 SMLMV, que disminuidas en la tercera parte, por no haber sido sorprendidos en flagrancia, arroja un total de 14 años 6 meses 20 días de prisión y multa de 4540 SMLMV. *.
PARA LOS SEÑORES RAÚL HUMBERTO HERRERA GODOY, OVIDIO ZÚÑIGA GÓMEZ, CARLOS JAVIER RODA, JOHAN SEBASTIÁN LÓPEZ GARCÍA, SERGIO ANDRÉS GARCÍA CUERVO, JHON FREDY SEPÚLVEDA ESCOBAR y DIEGO FERNANDO GARCÍA BUITRAGO: La pena por el delito base -Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de conservación y almacenamiento-, que oscila entre 10 años 8 meses de prisión y 30 años de prisión y multa de 1.334 a 50.000 SMLMV, se tasaría en 11 años de prisión y multa de 1.347 SMLMV; quantum que por virtud del concurso (i) con la conducta de Concierto para Delinquir Agravado, se aumentaría en 1 año de prisión y 2700 SMLMV la multa, (ii) con el Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de venta, se incrementaría en 38 meses de prisión y 76 SMLMV y (iii) con la conducta de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, se aumentaría en 1 año de prisión, habida consideración de las cuatro armas incautadas, para un total de pena imponible de 16 años 2 meses de prisión y multa de 4110 SMLMV, que disminuidas en la tercera parte, por no haber sido sorprendidos en flagrancia, arroja un total de 14 años 6 meses 20 días de prisión y multa de 4540 SMLMV. *.
PARA LOS SEÑORES JOSÉ JULIÁN CÁRDENAS, SEBASTIÁN RAMÍREZ GIRALDO, JHON ALEXÁNDER GONZÁLEZ SERNA, ANDRÉS FELIPE LEÓN GARCÍA y VÍCTOR ALFONSO ORREGO CUERVO: La pena por el delito base -Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de conservación y almacenamiento-, que oscila entre 10 años 8 meses de prisión y 30 años de prisión y multa de 1.334 a 50.000 SMLMV, se tasaría en 11 años de prisión y multa de 1347 SMLMV, quantum que por virtud del sorprendimiento en flagrancia se disminuye en la ¼ parte de la 1/3 parte, esto es, en 11 meses la pena de prisión y en 111.16 SMLMV la pena de multa, quedando una pena a imponer por esta conducta de 10 años 1 mes y multa de 1.222,84 SMLMV, guarismo que por virtud del concurso (i) con la conducta de Concierto para Delinquir Agravado, se aumentaría en 1 año de prisión y 2700 SMLMV la multa, (ii) con el Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de venta, se incrementaría en 38 meses de prisión y 76 SMLMV y (iii) con la conducta de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, se aumentaría en 1 año de prisión, habida consideración de las cuatro armas incautadas, para un total de pena imponible frente a las conductas concursales de 5 años 2 meses de prisión y multa de 2776 SMLMV, que disminuidas en la tercera parte, por no haber sido sorprendidos en flagrancia frente a ellas, se concreta en 3 años 5 meses 10 días de prisión y multa de 1.850, 67 SMLMV, que sumados a la pena para el delito base arroja un total de 13 años 6 meses 10 días de prisión y multa de 3.073,51 SMLMV. *.
PARA EL SEÑOR JHONATTAN MUÑOZ CARDONA: La pena por el delito base –Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de conservación y almacenamiento-, que oscila entre 10 años 8 meses de prisión y 30 años de prisión y multa de 1.334 a 50.000 SMLMV, se tasaría en 11 años de prisión y multa de 1335 SMLMV; quantum que por virtud del concurso (i) con la conducta de Concierto para Delinquir Agravado, se aumentaría en 1 año de prisión y 2.700 SMLMV la multa y (ii) con el Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de venta, se incrementaría en 38 meses de prisión y 76 SMLMV la multa, para un total de 15 años 2 meses de prisión y multa de 4.110 SMLMV, guarismo que en consideración a que el implicado no fue sorprendido en flagrancia en la comisión de tales comportamientos, se disminuirá en la tercera parte, concretando la aflicción en 10 años 1 mes de prisión y multa de 2.740 SMLMV; finalmente, se pactó que por la conducta de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, en la modalidad de tenencia, en cuanto que se haría un incremento de 3 meses por cada delito y por consiguiente, como fueron cuatro las armas incautadas, el incremento ascendería a un año de prisión, disminuido a su vez en ¼ parte de la 1/3 parte por virtud del hallazgo en flagrancia frente a uno de tales artefactos, quedando entonces el incremento en 11 meses, para un total de pena a imponer de 11 años 10 días de prisión y multa equivalente a 2.740 SMLMV. *.
PARA EL SEÑOR JORGE MARIO VALENCIA MEJÍA: La pena por el delito base –Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de conservación y almacenamiento-, que oscila entre 10 años 8 meses de prisión y 30 años de prisión y multa de 1.334 a 50.000 SMLMV, se tasaría en 11 años de prisión y multa de 1.347 SMLMV, quantum que por virtud del sorprendimiento en flagrancia se disminuye en la ¼ parte de la 1/3 parte, esto es, en 11 meses la pena de prisión y en 111.16 SMLMV la pena de multa, quedando una pena a imponer por esta conducta de 10 años 1 mes y multa de 1.222,84 SMLMV, guarismo que por virtud del concurso (i) con la conducta de Concierto para Delinquir Agravado, se aumentaría en 1 año de prisión y 2700 SMLMV la multa, disminuida en la 1/3 parte por no mediar la flagrancia frente a este comportamiento, quedando el incremento en 8 meses de prisión y multa de 1..800 SMLMV, (ii) con el Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de venta, se incrementaría en 38 meses de prisión y 76 SMLMV, disminuida en la 1/3 parte por la misma razón, para un incremento entonces de 25 meses 10 días de prisión y multa de 50,67 SMLMV, (iii) con la conducta de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, se aumentaría en 1 año de prisión, disminuido a su vez en ¼ parte de la 1/3 parte por virtud del hallazgo en flagrancia de uno de los cuatro artefactos incautados, quedando entonces el incremento en 11 meses, para un total de pena a imponer de 13 años 9 meses 10 días de prisión y multa equivalente a 3.073, 51 SMLMV. 2.3.
El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, el 8 de agosto de 2014, dio curso a la audiencia de verificación del preacuerdo en cuyo desarrollo decidió improbarlo por no concurrir el requisito de procedibilidad al que se contrae el artículo 349 del C. de P. P., como lo es la acreditación del reintegro de por lo menos el 50% del incremento obtenido por el implicado o implicados con ocasión del despliegue de las conductas punibles, que de conformidad con lo indicado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en las decisiones emitidas el 27 de abril de 2011 y el 14 de mayo de 2009, dentro de los procesos radicados bajo los números 34829 y 29437, precisó, es indispensable para la viabilidad de la negociación. De esa manera, tras advertir que de la narración del acontecer fáctico que la Fiscalía describe se desprende el incremento patrimonial que obtuvieron los acusados, señala que partiendo de la base que a los mismos se les atribuyeron las conductas en calidad de coautores, la exigencia contenida en el artículo 349 del C. de P. P., debe entenderse en relación con el incremento patrimonial percibido por toda la organización y no solo por el aludido ciudadano, máxime si se tiene en cuenta que, como lo precisó la H. Corte Constitucional en Sentencia C-059 de 2010, no es el tipo de bien jurídico el que determina la procedencia del deber de reintegro, como que además, la dificultad de concretar las víctimas y la inexistencia de relación incremento-empobrecimiento no tienen incidencia alguna sobre el particular.
Señala, finalmente, que según lo precisado por las Altas Corporaciones en los últimos dos pronunciamientos reseñados, dicho ente tiene el deber de investigar el referido quantum antes de celebrar el acuerdo o negociación, sin que sea viable soslayarlo bajo el argumento de que no es posible establecer el valor real, porque si bien, advierte, no desconoce dicha situación, es claro que existieron unos eventos concretos de venta que son determinantes para la referida labor. 2.4.
La Fiscalía, el Ministerio Público y la Defensa impugnaron el auto enunciado. La primera, luego de solicitar que se defina la viabilidad de aplicar tal exigencia en una conducta como la examinada, aduce que la exigencia que el funcionario de primer nivel reclama con fundamento en el artículo 349 del C. de P. P. constituye un imposible jurídico habida cuenta que desconoce que por virtud del carácter rudimentario que ostenta la organización criminal, la Fiscalía no tiene como establecer los movimientos contables y financieros de la misma, no por negligencia o inoperatividad, sino por el número de personas involucradas en la actividad y por la forma de ejecutarla.
Añade que si bien a través de los seguimientos a personas, vigilancias de cosas y la actuación del agente encubierto se obtuvo valiosa información, la misma no es suficiente para establecer el monto al cual ascendió el incremento para poder exigir el reintegro en los términos a los que alude el artículo 349 ibídem, como tampoco, resalta, es viable dilucidar esa situación a través de un dictamen pericial, por cuanto no obran los elementos de juicio que sirvan de punto de partida para agotar tal labor.
Así las cosas, luego de señalar que la determinación del a quo atenta contra el derecho que ostentan los procesados de participar en la definición de su caso, porque da lugar a la imposición de una prohibición no establecida por el legislador, invoca la revocatoria del auto impugnado. Por su parte, el Agente del Ministerio Público al sustentar el recurso, después de señalar que frente a la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes bien puede exigirse el requisito consagrado en el artículo 349 del C. de P. P., aduce que la concurrencia de tal presupuesto debe analizarse en contexto con la posibilidad y alcance que tenga la Fiscalía para el despliegue de su labor; por ello, afirma, exigirle al ente acusador en un caso como el examinado la determinación del incremento patrimonial constituye un imposible jurídico, en la medida que no existe una forma que permita dilucidar esa situación. Solicita, consecuente con lo precisado, la revocatoria del auto impugnado para que, en su lugar, se aprueba el preacuerdo, el cual, afirma, contribuye a la humanización de la justicia y a la eficaz y pronta administración de la misma.
La Defensa, finalmente, al intervenir como recurrente, tras referirse a los aspectos generales de los preacuerdos y a la imposibilidad de exigir tal requisito, por no existir apropiación ni correlativo detrimento patrimonial, precisamente en consideración a los bienes jurídicos tutelados por las conductas atribuidas a sus asistidos, expone que en caso de que se arribe a la conclusión contraria con respecto al requisito de procedibilidad que consagra el canon 349 del C. de P. P., debe tenerse en cuenta que la información recaudada no permite esclarecer el incremento percibido por la organización y en esa medida la única forma de dilucidarlo sería a través de la manifestación que en forma individual hicieran sobre el particular los implicados.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, de acuerdo con los antecedentes reseñados, debe establecer si al funcionario de primera instancia le asiste razón, o si por el contrario, las críticas hechas por los censores comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que deprecan. Necesario se hace recordar, como es conocido, que los preacuerdos y negociaciones previstos en los artículos 348 a 352 de la Ley 906 de 2004, constituyen una vía judicial orientada a simplificar los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso, sin que ello implique de manera alguna una renuncia al poder punitivo del Estado.
Su propósito, se ha dicho igualmente, consiste en desatar de manera rápida el conflicto penal mediante la aceptación de cargos por parte del imputado o acusado, lo cual necesariamente implica una renuncia libre, voluntaria e informada al juicio oral y público, a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos severo por parte de la Judicatura; acuerdo que no se reduce exclusivamente a una rebaja punitiva, como sí sucede en el allanamiento a la imputación, en tanto puede versar también sobre la eliminación de agravantes, o de cargos o la tipificación de la conducta de una específica forma, con miras a reducir la pena; ello, teniendo en cuenta la oportunidad procesal en que se celebren.
Por manera que, dos son los interregnos en los cuales pueden realizarse los preacuerdos, que obviamente, por razón de la actividad desplegada por el Ente investigador en uno y otro, comportan beneficios en los términos que la ley lo haya previsto y, consecuencialmente, modalidades diversas. Ahora, para referirnos al caso que nos ocupa, los señores JAMES ESNEIDER COVALEDA GIRALDO, JORGE MARIO VALENCIA MEJÍA, YULIAN URQUIJO ESCOBAR, JHON ALEXÁNDER GONZÁLEZ SERNA, JOSÉ JULIÁN CRUZ CÁRDENAS, ANDRÉS FELIPE LEÓN GARCÍA, JOAN SEBASTIÁN LÓPEZ GARCÍA, OVIDIO ZÚÑIGA GÓMEZ, JONATHAN MUÑOZ CARDONA, RAÚL HUMBERTO HERRERA GODOY, DIEGO FERNANDO GARCÍA BUITRAGO, SERGIO ANDRÉS CUERVO GARCÍA, VÍCTOR ALFONSO ORREGO CUERVO, CARLOS JAVIER RODA, JHON FREDY SEPÚLVEDA ESCOBAR y SEBASTIÁN RAMÍREZ GIRALDO, después de presentado el escrito de acusación, asistidos por su defensor, celebraron con la Fiscalía un preacuerdo en los términos precisados en acápite anterior.
El Tribunal, de esa manera, teniendo en cuenta que el a quo improbó la aludida negociación por no haberse acreditado la concurrencia de la exigencia a la que alude el canon 349 del C. de P. P., procederá a abordar el análisis de tal argumento. En primer lugar, debemos señalar que la disposición acabada de reseñar, efectivamente establece que “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”, requisito de procedibilidad que no es exigible solamente frente a las conductas que en su descripción típica integran la consecución o intención de obtener un beneficio patrimonial, sino en todas aquellas en las que el sujeto activo por virtud de la comisión del comportamiento obtenga un incremento de tal naturaleza, de donde surge entonces que son los hechos y no la tipificación de las conductas las que determinan la viabilidad de exigir el presupuesto en mención. Frente a la temática, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en la sentencia emitida el 27 de abril de 2011, con ponencia del H. M. DR. JORGE LUIS BARCELÓ CAMACHO, dentro del proceso No. 34829, precisó: “Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente.
Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial. (…) “De acogerse el argumento propuesto por los recurrentes, habría de admitirse que solamente los comportamientos que atentan específicamente contra el patrimonio económico, o bien otros como el peculado, el cohecho o la concusión, son idóneos para generar un incremento patrimonial en el sujeto agente, toda vez que su descripción hace expresa alusión a la consecución o intención de obtener un beneficio.
“Para poner de relieve la equivocación en el argumento de los impugnantes, basta con acudir a dos ejemplos muy claros, como son los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.
“Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular”. La Sala, establecida la viabilidad de exigir la concurrencia del requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 349 ibídem frente a un delito como el Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, pasará a analizar si tal circunstancia es suficiente para disponer la improbación del preacuerdo, ante la ausencia de acreditación por parte del ente acusador en torno al incremento patrimonial percibido por el sujeto activo de la conducta punible.
En ese orden de ideas, debemos indicar que si bien la Sala no desconoce que por virtud de la previsión inserta en el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, así como de las circunstancias relacionadas con los mismos, dentro de las cuales se encuentra justamente, en un asunto como el examinado, el incremento patrimonial percibido con ocasión del despliegue del comportamiento delictual, debe observarse que el cumplimiento de tal imperativo constitucional, desarrollado frente a dicho aspecto puntual por el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, debe analizarse en contexto con las posibilidades en que se halla el ente acusador de establecer a ciencia cierta el aludido factor y no haciendo abstracción de ese margen de acción como parece entenderlo el juzgador.
Esto es, necesario e imprescindible resulta que el análisis de la conducta punible de que se trate se haga con respeto y sujeción a sus hechos y circunstancias, es decir, en cada asunto particular, pues la prescripción inserta en el canon 349 del C. de P. P., de manera alguna puede ser aplicada per se, desligada de los hechos objeto de investigación y sus reales consecuencias.
Como la señora Fiscal acertadamente lo expuso al sustentar el recurso de apelación, la exigencia del referido requisito de procedibilidad en el caso particular y concreto resulta excesiva, toda vez que por más exhaustiva que haya sido la investigación adelantada por dicho ente, el monto al cual ascendió el incremento patrimonial percibido por la organización criminal dedicada al micro-tráfico de la que hacían parte los acusados, quienes intervinieron a título de coautores, no es posible establecerlo, no solo por el modus operandi al que acudían para la ejecución de las conductas, sino también, porque se desconoce el lapso en que la misma llevó a cabo sus operaciones, pues aun cuando el primer informe data del 13 de julio de 2012, existe información de que como mínimo desarrollaba sus labores hacía más de diez años, y aun así, teniendo como base dicho período, la respuesta será igualmente de carácter negativo.
Así, de las diferentes labores investigativas que hicieron parte del programa metodológico diseñado por el Fiscal del caso, dentro de las cuales se encuentran los seguimientos a personas, la vigilancia de cosas y las actuaciones del agente encubierto, se desprende que se trataba de toda una estructura organizacional que tenía como asiento de sus negocios varios predios del Barrio Valencia de Calarcá y que estaba conformada por el jefe de la red de distribución, por dos administradores, una almacenadora, un transportador y varios campaneros y expendedores, siendo el último eslabón la actividad desarrollada por éstos, quienes eran los encargados de realizar la conocida en el argot popular como “venta al menudeo”, diversos roles que eran los que precisamente tenían los aquí implicados; de ahí, la dificultad de determinar con exactitud el incremento que percibió la empresa criminal desmantelada.
Por manera que, si se toma como referente la aludida distribución de funciones y el desconocimiento de la permanencia de la organización delincuencial, aunado a la exigencia signada por el juzgador, la única forma de esclarecer la situación mencionada, como acertadamente lo expuso la Fiscal recurrente, sería mediante la existencia de una contabilidad, medio de conocimiento que por virtud de la naturaleza y objeto de la empresa, la Fiscalía se encuentra en imposibilidad de recaudar.
Ahora, si bien la Sala no desconoce que (i) en desarrollo del seguimiento de personas se sometió a algunos consumidores habituales a registros personales no invasivos, incautándoseles diferentes cantidades de sustancias que compraron a los integrantes de la mencionada organización y (ii) que las actividades desplegadas por el agente encubierto arrojaron resultados valiosos, debe resaltarse que tales medios de conocimiento carecen de virtualidad para develar la realidad económica de la referida organización delincuencial, por las razones que a continuación se exponen.
Los resultados de los seguimientos a personas, porque se trata únicamente de doce compradores que en desarrollo de dicha labor fueron sorprendidas adquiriendo sustancias ilícitas, de ahí que acudir por ejemplo a entrevistar a dichos ciudadanos no aporte luces sobre el particular habida cuenta que se trata hechos aislados que de manera alguna pueden constituir referente para obtener un estimado del incremento patrimonial que en determinado lapso recibía la organización, pues tales actividades investigativas no se adelantaron en forma ininterrumpida.
En tanto que, las actividades desplegadas por el agente encubierto, tampoco constituyen un criterio de validez para la determinación del beneficio económico percibido por la red de micro-tráfico a la que pertenecía los acusados, en la medida que las mismas se circunscriben a 26 compras de estupefacientes a los diferentes expendedores de la organización y por consiguiente, los argumentos ya esbozados frente a la eficacia de unas eventuales entrevistas, son los mismos que permiten desvirtuar su potencial contribución para el fin enunciado.
Debemos señalar, aunado a ello, que de acudir a realizar labores de vecindario, por ejemplo, la conclusión sería la misma, pues sumado a que los comportamientos de la naturaleza reseñada se realizan en forma discreta, las reglas de la experiencia enseñan que en la mayoría de los casos la ciudadanía por temor a represalias o simplemente por indiferencia, prefiere mantenerse al margen y no colaboran con las autoridades y, si en gracia de discusión se admitiera que los miembros de la comunidad están prestos a suministrar su relato en torno a los hechos, lo cierto es que ningún conocimiento diverso al del precio de venta de la sustancia pueden tener.
Así las cosas, es claro que ante la imposibilidad de conocer el incremento patrimonial percibido por la red de micro-tráfico, por virtud de la naturaleza ilícita que ostenta el objeto desplegado por la misma, la única forma de dilucidarlo, como lo expuso la defensa apelante, sería a través de la revelación expresa que hicieran sus asistidos, sin embargo, por virtud del derecho de no autoincriminación consagrado en el canon 33 Superior, difícilmente dicha situación va a tener ocurrencia, pues se trata de un acto de voluntad que de manera alguna puede forzar el ente acusador.
Ante el escenario planteado y tomando como referente que no obstante los esfuerzos agotados por el ente acusador, en este evento no es posible la determinación del incremento patrimonial que recibiera la empresa criminal que operaba en el Barrio Valencia de la localidad de Calarcá, indispensable deviene disponer la inaplicabilidad del requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 349 del C. de P. P., por cuanto, como fuera anotado, la mencionada imposibilidad, escapa al ámbito de acción del ente acusador, el cual, se resalta, actuó en forma diligente dando así estricto cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales; razonar en forma contraria, atentaría contra el derecho que tienen los implicados de participar en la definición de su caso, porque simple y llanamente se les estaría imponiendo una proscripción no consagrada en las normas que regulan esta forma de terminación anticipada de la actuación penal en desmedro de la oportunidad que la ley les ha discernido para dar por concluido el trámite y consecuencialmente obtener el beneficio punitivo al que alude el C. de P. P. Esclarecida la inaplicabilidad de la norma mencionada en el caso bajo examen, debemos precisar que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, de donde se desprende que celebrado, el Juez de conocimiento debe ejercer el citado control frente al desconocimiento o vulneración a garantías fundamentales, en la medida que la finalidad de aquellos, al igual que el trámite del proceso en cada una de sus fases, debe surtirse con apego a la legalidad; labor jurisdiccional que no se limita a constatar si la aceptación del imputado o acusado fue libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, sino que le corresponde dar cabal cumplimiento a lo previsto por los artículos 6º y 351 inciso 4º de la ley 906 de 2004, en armonía con el canon 29 de la Constitución Política, a fin de controlar el respeto de la legalidad de los delitos y de las penas, pues ello comporta a su vez, la renuncia a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, y con inmediación de las pruebas, en los términos reseñados por el canon 8 del Estatuto Procesal Penal; principios protegidos como derechos fundamentales, con mayor razón si acudimos al contenido del artículo 348 del C. de P. P., relacionado con las finalidades de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, entre ellas, la de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento; función que obviamente no se cumpliría en caso de refrendar preacuerdos o negociaciones con desconocimiento de las garantías fundamentales.
Por lo anterior, la jurisprudencia patria ha precisado que el Juzgador, en aplicabilidad del control de legalidad de los denominados actos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la Fiscalía, ostenta facultades para abordar y llevar a cabo “ tres tipos de constataciones (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento[1], (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad”.
(Véase decisión de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia del 30 de noviembre de 2006, con ponencia del H. M. Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA). El Tribunal, advierte que los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y los implicados, asistidos por su defensor, sumado a que reúnen las tres exigencias a las que se alude en el reseñado pronunciamiento jurisprudencial, se ajustan plenamente al principio de legalidad, habida cuenta que para efectos de la tasación de la pena, se ciñen al contenido del artículo 31 del C. P., pues una vez establecido el delito de pena más grave, los incrementos por cada una de las conductas concursales se hicieron “hasta en otro tanto”, para finalmente reconocer el monto de la reducción de pena permitida en la fase en que se celebró la negociación y en estricto acatamiento de la mediación o no de la flagrancia frente a cada una de las conductas, así frente a cada uno de los implicados.
La Sala, en armonía con lo señalado, REVOCARÁ el auto impugnado para en su defecto, APROBAR el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los acusados, en los términos convenidos. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto del 8 de agosto de 2014, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado con sede en esta capital, improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los acusados JAMES ESNEIDER COVALEDA GIRALDO, JORGE MARIO VALENCIA MEJÍA, YULIAN URQUIJO ESCOBAR, JHON ALEXÁNDER GONZÁLEZ SERNA, JOSÉ JULIÁN CRUZ CÁRDENAS, ANDRÉS FELIPE LEÓN GARCÍA, JOAN SEBASTIÁN LÓPEZ GARCÍA, OVIDIO ZÚÑIGA GÓMEZ, JONATHAN MUÑOZ CARDONA, RAÚL HUMBERTO HERRERA GODOY, DIEGO FERNANDO GARCÍA BUITRAGO, SERGIO ANDRÉS CUERVO GARCÍA, VÍCTOR ALFONSO ORREGO CUERVO, CARLOS JAVIER RODA, JHON FREDY SEPÚLVEDA ESCOBAR y SEBASTIÁN RAMÍREZ GIRALDO, para en su defecto, impartirle APROBACIÓN.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ----------------------- [1]En la audiencia de formulación de la imputación, este control lo realiza en principio el Juez de garantías (Cfr. Casación 25248 de 5 de octubre de 2006).