TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA ACCIONANTE: LUCÍA IZCANDE OBANDO CUADRADO ACCIONADO: COLPENSIONES RADICACIÓN: 63.001.31.09.005.2014.00057.01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 119 Armenia Quindío, Agosto Veinticinco (25) de dos mil catorce (2014) Se ocupa la Sala de resolver la impugnación presentada por la señora LUCÍA IZCANDE OBANDO CUADRADO contra la sentencia del 14 de julio de 2014, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad tuteló su derecho de petición.
HECHOS Y TRÁMITE PROCESAL Refiere la demandante que el 26 de octubre de 2012 inició trámite de cambio de fondo de pensiones de PROTECCIÓN a COLPENSIONES, radicando ante esta última el formulario que existe para ese efecto. Expresa que como no le dieron una respuesta dentro de los dos meses siguientes, tal como se lo habían manifestado desde un principio, decidió empezar a cotizar a la Administradora Colombiana de Pensiones desde enero del 2013 a la fecha.
Sin embargo, siguió insistiendo para que se resolviera su solicitud sin que lograra su cometido, razón por la que presentó un nuevo escrito el 9 de mayo de 2013 pidiendo resolvieran su petición inicial. Para esa fecha, se informó que se daría respuesta a su requerimiento el 31 de mayo de 2013. El 28 de junio del 2013, recibió un comunicado por parte de la entidad demandada donde se le informa que existe una multivinculación con Protección y debían realizar un comité para aclarar su caso.
No obstante los trámites señalados, aún no se ha resuelto su solicitud de cambio de régimen pensional y a la fecha de la presentación de la acción se encontraba a menos de un mes para cumplir el tiempo en el cual se permite el traslado de fondo. Como corolario de lo expuesto, solicita se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, seguridad social y libre escogencia de régimen pensional y en consecuencia se ordene a la accionada que se autorice el traslado.
Anexó como pruebas, copia de la cedula de ciudadanía, respuestas de Colpensiones, Formulario de Afiliación al Sistema General de Pensiones y planillas de pagos de pensión a la Administradora Colombiana de Pensiones, entre otros. Asumido el conocimiento de la acción constitucional por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, se dispuso vincular a la Administradora de Fondo de Pensiones Protección y a la Gerencia Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, a ésta última se solicitó que manifestara a qué grupo de prioridad pertenece la accionante para los fines dispuestos en auto del 5 de junio de 2013 de la Corte Constitucional en el expediente acumulado T-3287521.
En ejercicio del derecho de defensa, la Representante Legal Judicial de Protección, precisó que la señora OBANDO CUADRADO se encuentra afiliada a la entidad que representa desde el 9 de noviembre de 1999 como traslado de régimen. Además, precisó que su solicitud de traslado fue rechazada porque le faltan menos de 10 años para cumplir la edad, por expresa disposición del literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Para ello, se tuvo en cuenta su historia laboral, de la que se concluyó que para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tampoco cumplía el requisito de los 15 años de servicio para que su traslado procediera en cualquier tiempo. Finalmente, advirtió que la accionante cuenta con otro mecanismo de protección judicial, lo que hace improcedente el amparo solicitado.
De otro lado, la Gerente Nacional de Defensa Judicial de Colpensiones, precisó que la respuesta a la presente acción, le corresponde a la Vicepresidencia de servicio al ciudadano y la Gerencia de Servicio al ciudadano, según lo dispuesto en el artículo 23 de la Resolución 039 de 2012, solicita se vincule a tales dependencias y expone la falta de competencia para pronunciarse de fondo sobre los hechos de la demanda.
EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado de conocimiento tuteló el derecho de petición, pues encontró que Colpensiones le indicó a la actora que la respuesta a su solicitud de cambio de fondo de pensiones se daría una vez se reuniera el “comité de multivinculación”, sin que a la fecha se haya dado una solución concreta. Precisó además, que el desconocimiento de los derechos fundamentales de la señora OBANDO CUADRADO no sólo radicaba en cabeza de Colpensiones sino también de Protección, puesto que una vez se reúnan podrán resolver de fondo su solicitud.
Por ende, ordenó a las mentadas entidades, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, realicen las gestiones administrativas necesarias para dar respuesta a la solicitud elevada por la accionante el 9 de mayo de 2013, debiendo dar solución a la solicitud de multiafiliación, decisión que deberá estar ceñida a los principios de oportunidad, ser de fondo, clara, precisa, congruente y puesta en conocimiento de la peticionaria.
LA IMPUGNACIÓN La señora LUCÍA IZCANDE OBANDO CUADRADO recurre el fallo de primer nivel, pues aduce que a pesar de que se protegió su derecho fundamental de petición, no fue la única garantía vulnerada, ya que se le causó el daño que pretendía evitar, por cuanto cumplió 47 años de edad el 10 de julio del año que corre y en consecuencia le faltan menos de 10 años para obtener su pensión perdiendo el derecho a traslado.
Por ende, requiere que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones que autorice su traslado para ese régimen. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
El problema jurídico que abordará la Sala en esta oportunidad, consiste en determinar si es procedente ordenar a través de esta acción constitucional el cambio de régimen pensional en favor de la señora LUCÍA IZCANDE OBANDO CUADRADO. Dígase en primer lugar, que una de las características del sistema general de pensiones, según lo previsto en los literales b y e del artículo 13 de la ley 100 de 1993, es la libertad de elección de régimen de pensión que todos los ciudadanos tenemos.
Sin embargo, tal posibilidad no es absoluta y está delimitada a ciertos requisitos, como quiera que después de la selección inicial se podrá trasladar de régimen cada 5 años, sin que dicho cambio sea procedente cuando falten 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. En este evento, la accionante según se comprueba a folio 11 de la actuación, solicitó cambio de régimen pensional del de ahorro individual con solidaridad al que estaba vinculada a través de Protección, al de prima media con prestación definida, administrado actualmente por Colpensiones.
Para ello diligenció formulario de afiliación al sistema general de pensiones el 26 de octubre de 2012, sin obtener respuesta. Posteriormente, el 9 de mayo de 2013 presentó otro escrito reiterando su solicitud y en esa misma fecha se le comunicó que a más tardar el 31 de mayo de ese año recibiría respuesta y aunque no se recibió en la fecha señalada, el 28 de junio de 2013, se le informó que presentaba multivinculación con la Administradora de Fondos AFP, por lo tanto, se llevaría a cabo un comité y se determinaría el régimen al que pertenece.
No obstante los referidos trámites, la señora OBANDO CUADRADO aún no ha recibido una solución de fondo y concreta acerca de su petición inicial, motivos que llevaron a la jueza de primer nivel a tutelar su derecho fundamental de petición, determinación que esta Sala comparte al ser evidente la ausencia de un acto administrativo que resuelva de fondo su situación. Sin embargo, debe aclararse el fallo de la A Quo, en el sentido que la respuesta que deberán emitir la entidades demandadas debe ser respecto a la petición radicada por la señora OBANDO CUADRADO el 26 de octubre de 2012 con el fin de afiliarse a Colpensiones y no a la petición del 9 de mayo de 2013, porque ésta última fue a la que se emitió un pronunciamiento el 28 de junio del mismo año en el que se comunica que se realizará un comité de multivinculación, mientras que para el primer requerimiento nunca hubo una respuesta concreta.
De otro lado, la accionante pretende que aunada a esa protección, también se ordene el cambio inmediato de régimen porque cumplió 47 años de edad y según el artículo 33 de la ley 100 de 1993 le hacen falta menos de 10 años para pensionarse y en consecuencia perdió la oportunidad de traslado. Frente a dicha petición, debe precisar la Sala desde ya que no es posible acceder a su concesión, pues no es la acción de tutela el mecanismo procesal creado por el legislador para obtener su reconocimiento, sobre todo cuando éste no ha sido negado.
Recuérdese que la acción de amparo fue consagrada por el artículo 86 de la Constitución como un mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, por lo que aquélla ostenta una naturaleza eminentemente secundaria frente a otros medios de defensa, razón por la cual únicamente procederá en caso de que éstos carezcan de idoneidad para el amparo cuya protección se invoca.
Así las cosas, sería necesario para la procedencia del amparo en el sentido que solicita la accionante, que no existiera un mecanismo judicial que le permita cuestionar la decisión de Colpensiones en el caso de que la misma fuera negativa, o que existiendo un procedimiento, se acudiera a la tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Sin embargo, debe partirse del hecho de que no se puede presumir como lo hace la señora OBANDO CUADRADO que la respuesta que emitirán las accionadas será contraria a sus intereses porque no hay elementos de juicio que permitan llegar a esa conclusión y una vez brindada la respuesta por parte de las entidades demandadas, se podrá determinar si existe o no la vulneración por ella alegada.
Conclúyase de este modo, que la pretensión de la señora LUCÍA IZCANDE OBANDO CUADRADO, no ha sido objeto de negativas por parte de la entidad accionada, pues ni siquiera una respuesta de fondo se ha emitido y notificado sobre el particular, siendo entonces necesaria la intervención del Juez Constitucional en el sentido de amparar su derecho fundamental de petición. En este orden, se confirmará el fallo de primer nivel aclarándolo en el sentido ya referido.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia -Sala de Decisión Penal-, administrando justicia en nombre de y por autoridad de,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Jueza Quinta Penal del Circuito de esta ciudad el 14 de julio de 2014, a través del cual tuteló en favor de LUCÍA IZCANDE OBANDO CUADRADO el derecho fundamental de petición en contra de COLPENSIONES y PROTECCIÓN.
SEGUNDO: ACLARAR el numeral segundo en el sentido que la respuesta que deberán emitir la entidades demandadas debe ser respecto a la petición radicada por la señora OBANDO CUADRADO el 26 de octubre de 2012 con el fin de afiliarse a Colpensiones y no a la petición del 9 de mayo de 2013, porque ésta última fue a la que se emitió un pronunciamiento el 28 de junio del mismo año en el que se comunica que se realizará un comité de multivinculación. Notifíquese este fallo y si no fuere impugnado, remítase a Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ