[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL ASUNTO: CONFIRMA ACCIONANTE: FULVIA GARCÍA NIÑO ACCIONADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- RADICACION: 63-001-31-87-001-2014-00043-01 ---------------------------------------------------------------------------- -------------- Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 123 Armenia Quindío, agosto veintinueve (29) de dos mil catorce (2014) Decide el Tribunal la impugnación interpuesta por el apoderado de la actora contra el fallo emitido el 10 de julio de 2014 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través del cual declaró improcedente la tutela de los derechos invocados por la señora FULVIA GARCÍA NIÑO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La accionante presentó demanda de tutela en junio 26 de 2014, contra COLPENSIONES, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, integridad personal y debido proceso, al negarle la pensión de vejez solicitada. Manifestó que en agosto de 2005 reclamó al ISS Seccional Cundinamarca el reconocimiento y pago de su pensión, al contar con la edad y tener 542.7 semanas cotizadas entre agosto de 1983 y diciembre de 1993, requisitos que se ajustan al artículo 12, inciso b del Decreto 758 de 1990.
Su solicitud fue negada a través de resolución No. 038547 del 28 de septiembre de 2006 (folios 18 a 21). Agregó que en marzo de 2007 reinició las cotizaciones hasta abril de 2012, ajustando un total de 1004,3 semanas. El 21 de mayo de 2009 radicó nueva solicitud de pensión, que fue negada por resolución No. 039201del 17 de diciembre de 2010 (folios 19 a 21).
Pidió el amparo de los derechos invocados pues al contar con 67 años de edad, ser beneficiaria del régimen de transición y cumplir con los requisitos para acceder a la pensión, COLPENSIONES con su negativa, se los está vulnerando, lo que hace imperativo que mediante esta tutela sean dejados sin efectos los actos administrativos 038547 de 2006 y 039201 de 2010.
Mediante auto del 27 de junio de 2014, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, admitió la demanda tutelar e integró el contradictorio con COLPENSIONES, la cual guardó silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Se emitió en julio 10 de 2014, declarando improcedente la tutela de los derechos invocados. Luego de reseñar los antecedentes del caso, adujo la sentencia que la acción de tutela debe ser ejercida en un término razonable desde la configuración de la acción u omisión que vulnera o amenaza un derecho fundamental, pues de lo contrario se atenta contra el principio de la inmediatez que cobija a esta garantía constitucional.
La demandante no acreditó las razones por las cuales no estuvo conforme con lo decidido por el ISS en las resoluciones emitidas en el 2006 y 2010, y mucho menos por qué no acudió ante la justicia ordinaria para hacer vales su pretensiones, lo que impide conocer de fondo sobre si se cumplen o no los requisitos para acceder a la pensión que reclama.
LA IMPUGNACIÓN Fue impetrada por el apoderado de la actora. Alega que el fallo descartó la protección de sus derechos, sin tener en cuenta que cotizó 1.004,5 semanas, es beneficiaria del régimen de transición ya que al primero de abril de 1994 contaba con 47 años de edad, y cumple con los requisitos para acceder a su pensión de vejez. Manifiesta que exigir el cumplimiento del requisito de la inmediatez –tiempo razonable-, para la interposición de la tutela, no permite que la justicia se aplique realmente; que el Juzgado la declaró improcedente haciendo énfasis en los siete años transcurridos desde el primer acto administrativo –año 2006-, olvidando que se decidió continuar cotizando para alcanzar las mil semanas.
Se queja de que el fallo plantea que la actora debió acudir a la justicia ordinaria para reclamar su pensión, desconociendo con ello la cobertura que la Constitución Nacional le ofrece a los accionantes en estado de indefensión; aunado a que se abandonó dicha posibilidad –demandar-, pues los abogados que contactó exigían mucho por sus servicios.
Finalizó señalando que el fallo violó el principio de favorabilidad al declarar improcedente la tutela con el argumento de que estaba violando el principio de la inmediatez en su interposición, debiendo utilizarse la vía ordinaria como si fuera una simple expectativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA El canon 86 de la Constitución Política de 1991 dispone que “toda persona podrá interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
La Sala dedicará su análisis a establecer si el ISS y/o COLPENSIONES al expedir las resoluciones 038547 de septiembre 28 de 2006 y 039201 del 17 de diciembre de 2010, vulneró o no algún derecho fundamental a la actora. La demandante acusa a la entidad accionada de vulnerar sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, debido proceso, integridad personal y pensión de vejez, al haberle negado esta última, según solicitud efectuada en dos oportunidades –agosto de 2005 y mayo de 2009-, debidamente respondidas a través de actos administrativos que fueron sustentados y contra los cuales, en el primer caso, se señaló que eran procedentes los recursos ordinarios; y en el segundo que no eran procedentes los mismos por encontrarse agotada la vía gubernativa.
Advierte la Sala, que contrario a lo afirmado por el impugnante, no se observan irregularidades en el procedimiento administrativo ejecutado por el ISS y/o COLPENSIONES. Debe señalarse que los actos administrativos expedidos, el primero por el ISS Seccional Cundinamarca, a través de la resolución No. 038547 de septiembre 28 de 2006; y el segundo por la Gerencia II del Centro de Atención al Pensionado del ISS Seccional Cundinamarca, mediante resolución 039201 de diciembre 17 de 2010, donde dice que confirma la inicial, y en las cuales siempre fue negada la pensión de vejez solicitada por la actora, fueron resultado del análisis que hizo dicha entidad sobre la normatividad pensional aplicable al caso y de los requisitos para conceder dicha prestación, decisiones que por ser adversas a los intereses de la señora García Niño, no dejan de ser, actuaciones administrativas seguidas conforme a la ley.
De ahí pues, que no sea viable discutir a través de este mecanismo constitucional el sustento jurídico plasmado por el otrora ISS –hoy COLPENSIONES-, en las resoluciones anotadas, más si se tiene en cuenta que por parte de la actora no se interpusieron los recursos ordinarios que eran procedentes contra el primer acto administrativo –resolución 038547 del 28 de septiembre de 2006-, pues no aparece en la foliatura que así haya procedido.
Al constituir la acción de tutela un mecanismo eminentemente subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales, es claro para la Sala que no puede ser utilizada como lo pretende la actora para sustituir los procedimientos ordinarios existentes, ni como medio alternativo o complementario de éstos, habida cuenta que no es un mecanismo que sea factible de elegir a discrecionalidad del interesado, para obviar el que específicamente ha regulado la ley.
Así lo ha reseñado la Corte Constitucional en la sentencia T-063 de 2013, sobre la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de amparo constitucional. Debe señalarse que la solicitud de amparo en principio sólo puede ejercerse cuando han sido agotados los medios de defensa judicial que ofrece el ordenamiento. A este respecto la Corte Constitucional en sentencia T-1065 de 2007 M. P., doctor Rodrigo Escobar Gil señaló: "Como tantas veces lo ha dicho esta Corporación, ""la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Ahora bien, ante la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte ha estimado "que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza oportunamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional.
Ello por cuanto a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior". (Ver Sentencias T – 514 de 2003 y T – 753 de 2006).
En el caso concreto, la primera resolución emitida con ocasión de la actuación administrativa llevada a cabo por el ISS en el año 2006 mediante la cual resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez invocada por doña Fulvia García, no fue recurrida en reposición y/o apelación, pues dicha ciudadana guardó silencio, demostrando con ello estar conforme; es decir, no fueron agotados los medios ordinarios de defensa, por lo que no resulta acertado acudir a la tutela para enervar los efectos de un acto administrativo contra el cual eran procedentes los recursos ordinarios, máxime cuando no se vislumbra que el mismo haya sido producto del capricho, la arbitrariedad o una vía de hecho por parte del ente accionado.
Considera la Sala, que no está facultada la actora para invocar la protección de los derechos fundamentales, que considera le han sido vulnerados, mediante esta acción constitucional, la cual, no ha sido establecida para revivir oportunidades que no utilizó en la etapa administrativa correspondiente. Igualmente, tampoco este mecanismo constitucional puede ser utilizado como el medio para remediar la inactividad, desidia o desinformación del administrado dentro de un trámite de reconocimiento pensional y, mucho menos para atribuir al ISS y/o COLPENSIONES las consecuencias de sus omisiones.
Para ahondar en argumentos, dígase que también aquí se presenta también un litigio entre la señora Fulvia García y el ISS y/o COLPENSIONES, porque la primera alega que es beneficiaria del régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993, y que además reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, mientras que la entidad accionada, manifiesta lo contrario, entre otras razones, porque al año 2009, la actora no contaba con las 1150 semanas mínimas de cotización que exige la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, situación de donde emerge que la subsidiariedad de la acción de tutela no permite al juez constitucional dirimir o entrar a terciar en la discusión de derechos inciertos, eventos en los cuales la ley tiene previstos unos procedimientos específicos y concretos, Además, hay que tener en cuenta que el procedimiento de tutela no tiene como finalidad declarar la existencia de derechos que por alguna razón están en discusión, sino proteger los existentes, siempre que éstos sean ciertos y tengan el carácter de fundamentales.
Controversias como estas escapan a la esfera del Juez constitucional, contrario a lo que piensa el impugnante, cuando señala que la pensión que solicita la actora no es una simple expectativa, queriendo decir que ya se trata de un derecho reconocido, cuando ello no ha ocurrido. Para ilustrar mejor el tema sobre la simple expectativa de acceder a un derecho pensional la Corte Constitucional en sentencia T – 935 de 2006, expuso: “Sólo en caso de que sea posible establecer definitivamente la existencia del derecho, sin que existan controversias jurídicas sobre el particular, será procedente el amparo como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable”.
De esa forma, queda claro, que las diferencias que surjan de la existencia o no de un derecho, deben ser dilucidadas al interior de un proceso ordinario, y no en trámite excepcional de tutela. Se concluye de lo anterior, que no es posible atender las pretensiones del impugnante, porque en el caso particular de su patrocinada existe una controversia de carácter jurídico –hay desacuerdo en la aplicación de normas pensionales-, que debe ser zanjada por los Jueces laborales, mediante el proceso ordinario correspondiente, escenario al cual debe acudir para buscar el reconocimiento del derecho pensional que reclama, lo que no compete al Juez constitucional.
Ahora, sobre la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones laborales, concretamente, de derechos pensionales, en la sentencia de unificación SU-130 de 2013, la Corte Constitucional ha sido enfática, en señalar, que en principio, la acción de tutela resulta improcedente, por estar comprometidos derechos litigiosos de rango legal, cuya protección debe buscarse a través de las acciones ordinarias –laborales o contenciosas-, según el caso, salvo que dichas acciones no tengan la eficacia jurídica para la consecución del objeto que buscan proteger, situación que en el caso presente no se acredita dada la idoneidad de las mismas.
También, la guardiana de la Carta en sentencia T-935 de 2011, ha reseñado que, excepcionalmente, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, siempre y cuando el juez constitucional encuentre que no existe controversia jurídica en relación con la aplicación de la normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder al derecho.
En cuanto a los perjuicios que dice el impugnante ha sufrido la actora con las decisiones tomadas por el ISS, dígase, que éstos, para que puedan ser acreditados deben reunir los siguientes elementos: ser inminentes, graves, requerir medidas urgentes e impostergables. Los mismos, deben estar debidamente probados de manera que fehacientemente indiquen aspectos que realmente afecten al peticionario y que no permitan dilatar la intervención del juez constitucional.
Pero tampoco basta alegar que se está en presencia de un daño de tal magnitud, sino que quien asume tener esa posibilidad, debe probarlo en el caso concreto. Por ello, no le asiste razón al apoderado de la actora cuando señala que ésta ha sufrido un grave perjuicio como llegar a la edad de 67 años sin tener como sostenerse, por el hecho de no serle reconocida la prestación que reclama, olvidando que para acceder a un beneficio de la naturaleza que se reclama debe estar debidamente claro y probado que se tiene el derecho, lo que desafortunadamente, se repite, aquí no ha sido reconocido.
En relación con este tema, la Corte Constitucional nos enseña que un perjuicio adquiere la connotación de irremediable cuando cumple con los requisitos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia, de tal modo que: “Para determinar la irremedialidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de esa perjuicio irremediable, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”, siendo claro que tales supuestos no se vislumbran en el caso de la señora García Niño. (Ver sentencia T – 072 de 2013).
En el caso concreto, el impugnante asegura que doña Fulvia pasa por una situación de indefensión. Para la Sala, en este punto específico no se han demostrado circunstancias excepcionales que obliguen la adopción de medidas transitorias para proteger los derechos fundamentales que la demandante estima vulnerados, o para que sea considerada sujeto de especial protección constitucional, más aún, cuando no hay certeza sobre la existencia del derecho que reclama, la que va a tener que ser declarada judicialmente mediante el trámite de un proceso ordinario, ante las posiciones contrarias que respecto del derecho pensional, tienen la actora y la entidad demandada.
Entonces, razón tuvo el Juzgado de primer nivel al negar el amparo deprecado, pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este caso, no aparece uno de los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra un acto administrativo, cual es, el agotamiento de todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues uno de ellos –el proceso ordinario laboral-, no se surtió por parte de la actora, inclusive desde el año 2006 cuando por primera vez le negaron la solicitud pensional.
Tampoco lo hizo en el año 2010 cuando fue confirmada la decisión emitida inicialmente (se pueden ver las sentencias T-377 de 2009 y T-545 de 2010). Por último, otra inconformidad del impugnante tiene que ver con la inmediatez que debe proceder a la acción de tutela, uno de los argumentos de la Juez constitucional para declarar improcedente la misma acción, pues, alega que este es un principio que no permite que la justicia se aplique realmente.
Desafortunadamente para la señora Fulvia, hay que anotar, que no ha cumplido con el postulado de la inmediatez que debe acompañar la interposición de una acción de tutela, pues no es oportuno y razonable que apenas ahora venga a alegar que los actos administrativos, que en dos ocasiones le han negado su pensión de vejez, son ilegales o deben ser dejados sin efectos.
Ella tuvo la primera oportunidad de acudir a la justicia ordinaria en septiembre del año 2006 pero la soslayó, dejando pasar 7 u 8 años para invocar esta protección constitucional, hecho incomprensible y que permite afianzar la tesis de que en su caso este mecanismo constitucional es improcedente, más cuando se esgrime como argumento, que se abandonó la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria pues los abogados contactados exigían mucho por sus servicios, y que además lo que se está reclamando es un derecho adquirido y no una simple expectativa, eventualidades que no son de recibo para esta instancia. Sobre esta temática la Corte Constitucional en la sentencia T-1028 de 2010 consagró unos eventos en los que resulta procedente el amparo, así haya transcurrido un tiempo considerable desde la supuesta amenaza o vulneración del derecho fundamental tales como (i) la existencia de razones válidas para su inactividad.
(ii) cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece y, (iii) cuando la carga de la interposición de la tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante. Es claro para la Sala, que las eventualidades acabadas de reseñar, teniendo en cuenta lo reseñado en el párrafo anterior, no se presentan en el caso de la señora García Niño, porque además tampoco se probó la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito o la imposibilidad para interponer la acción de tutela en un término razonable, todo esto aunado a que no puede predicarse que la amenaza o vulneración de derechos permanece, pues lo que ella pretende le sea reconocido se encuentra en entredicho ya que la entidad accionada al negarle la prestación le expuso los argumentos mediante los cuales consideraba que no reunía los requisitos para acceder a ella.
Se concluye entonces, que en el caso concreto la acción de tutela no es el medio idóneo para determinar si una persona cumple o no con los requisitos para acceder a una prestación económica, dado su carácter subsidiario; que no hay fundamento alguno para considerar que las decisiones tomadas por el ISS y/o COLPENSIONES fueron irregulares, de ahí la improcedencia de esta acción, pues la pensión de vejez exige además de unos requisitos fácticos de edad, otros de tipo jurídico que tienen que ver con las semanas cotizadas, los que no se cumplen en este caso; es decir, no se puede proclamar la existencia de una vía de hecho en las decisiones adoptadas por el ISS y/o COLPENSIONES.
Por lo reseñado en precedencia, se CONFIRMARÁ el fallo de primera instancia, al no observarse violación de derecho fundamental alguno en perjuicio de la accionante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por medio del cual declaró improcedente la tutela invocada por la señora FULVIA GARCÍA NIÑO en contra de LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, envíese esta actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA