TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-594-61-064-15-2011-80587 DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: YHENY ESMERALDA VEGA ZAPATA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 118 Armenia Quindío, Agosto Veintidós (22) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Agosto Veintinueve (29) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 a.m. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 17 de enero de 2013 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a YHENY ESMERALDA VEGA ZAPATA a la pena de noventa y ocho (98) meses de prisión, multa de ciento ochenta y uno punto treinta y dos (181.32) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la sanción principal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 13 de diciembre de 2011, miembros de la SIJIN del municipio de Quimbaya Q. recibieron información de la presencia de una persona de nombre Esmeralda que caminaba por el sector de La Sapera con una bolsa negra en cuyo interior tenía sustancias estupefacientes, por lo que se desplazaron al lugar indicado en el que observaron a una mujer a la que le solicitaron una requisa preventiva y hallaron la bolsa descrita con dos pacas contentivas de sustancia alucinógena.
La aprehendida se identificó como YHENY ESMERALDA VEGA ZAPATA. Sometido el elemento incautado a prueba preliminar homologada arrojó positivo para marihuana en una cantidad neta de 1.374 gramos. Según se desprende del escrito de acusación, se llevaron a cabo diligencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación por el punible consagrado en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal, también se solicitó imposición de medida de aseguramiento la que fue impuesta por el juez.
El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito, quien después de celebrar las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, profirió sentencia de condena que es cuestionada en esta oportunidad. DECISIÓN DE INSTANCIA Refirió la falladora que la materialidad de la conducta no fue cuestionada por los intervinientes, pues nadie discutió que la cantidad incautada fuera de 1.374 gramos de marihuana.
Sin embargo, en cuanto a la responsabilidad precisó que aunque para la defensa y la representante del Ministerio Público se desvirtuaron las pruebas de la Fiscalía, los testimonios de descargo fueron contradictorios. En efecto precisó que los testimonios de YHENY ESMERALDA VEGA ZAPATA y CARLOS ARTURO MARTÍNEZ eran una adaptación para controvertir lo expuesto por el ente acusador.
Por el contrario, encontró que la declaración del señor Fulvio Andrés Castro era consistente y precisa acerca de lo ocurrido. Hizo alusión a ciertas circunstancias que alegó la defensa pero que no fueron probadas, como la inexistencia del comandante de guardia que recibió la llamada alertando sobre la presencia de la acusada en el lugar de los hechos, la existencia del supuesto canguro que llevaba su prohijada y que la captura de VEGA ZAPATA estuviera relacionada con la pérdida de un equipo de comunicación de la policía días atrás en el sector donde ella reside.
En ese mismo sentido, refirió que no era creíble que los policiales que participaron en el procedimiento de captura hubieran manifestado a viva voz que iban a “cargar” a la acusada, aspecto que fue relatado por los testigos de la defensa, pero que tampoco fue acreditado en la actuación. Respecto al cuestionamiento de la defensa en torno a la participación de la policía judicial en la captura, estimó que era procedente porque lo hacían en virtud a un acto urgente como lo faculta el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.
Para respaldar su posición, dio lectura a un aparte de la sentencia de casación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 31592 del 6 de mayo de 2009. Finalmente concluyó, que como a la señora YHENY ESMERALDA VEGA ZAPATA no se le vulneraron derechos fundamentales, fue capturada en flagrancia en posesión de 1.374 gramos de marihuana, no se acreditó alguna eximente de responsabilidad penal, no se dijo que fuera inimputable o tuviera inmadurez psicológica y es mayor de edad, se superaron las exigencias previstas por el canon 381 del código adjetivo para dictar sentencia condenatoria y en consecuencia le impuso una sanción de 98 meses de prisión, multa de ciento ochenta y uno punto treinta y dos (181.32) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
LA APELACIÓN Centró el defensor su inconformidad con la sentencia recurrida en que la prueba allegada al proceso no es idónea para condenar, pues la cataloga de insuficiente. Por el contrario, refiere que los testimonios ofrecidos por él respaldaron su teoría del caso, en el sentido que varias personas fueron conducidas al Comando de la Policía para averiguar sobre el radio teléfono que se les había perdido y en el caso de la acusada como no brindó información la cargaron con droga como represalia.
Además, asegura que con el testimonio del señor Carlos Arturo Martínez acreditó que su defendida únicamente llevaba consigo un canguro pequeño en el cual no cabía la cantidad de droga incautada y con el investigador Jorge Enrique Navarrete demostró a través de álbum fotográfico que YHENY ESMERALDA VEGA ZAPATA tenía varias opciones de evadir el control policivo para no ser capturada.
No comparte las manifestaciones de la A Quo relativas a la contradicción entre los testimonios de Martínez y su prohijada, pues aduce que no existen elementos de los cuales se pueda llegar a ese análisis, ya que debe tenerse en cuenta que ambos tenían posiciones diferentes y por ende su percepción no podía ser la misma. Específicamente sobre el hecho de si la procesada fue requisada o no, aduce que no es cierto que el señor Martínez lo negara, sólo que no hizo alusión a ello.
En ese mismo sentido, considera que sí demostró a través del testigo presencial Martínez y su defendida, que ésta portaba un canguro y era lo único que llevaba. Asimismo indica que quedó comprobado que en el municipio de Quimbaya se perdió un radio a los funcionarios de la policía lo que ocasionó que su prohijada fuera conducida a las instalaciones de la policía por ese motivo y no por otro.
Estima que aunque la policía judicial puede realizar capturas, lo extraño para él es que la información inicial no fue comunicada a los policías de vigilancia que es lo normal y adecuado, en tanto que las funciones de policía judicial son totalmente distintas. De otro lado, aduce que la A Quo no tuvo en cuenta los cuestionamientos por él realizados al testigo de la Fiscalía, Fulvio Andrés López, tales como recordar detalles mínimos pero otros no, como quién era el comandante de guardia que le suministró la información y si YHENY ESMERALDA VEGA ZAPATA llevaba bolso, concluyendo la juzgadora que no lo portaba pese a las diferentes pruebas en ese sentido.
Finalmente hace referencia a la vulneración del principio de mismidad porque la sustancia enviada fue de 0.5 gramos según el agente Suaza Trejos, pero cuando se realizó el peritaje por el funcionario Mosquera se recibió 0.58 gramos de la sustancia, lo que genera irregularidad en la cadena de custodia y por ende la exclusión de la sustancia incautada.
Por los argumentos expuestos, aduce que aunque se acreditó la materialidad del delito, no le asiste razón a la falladora para restarles credibilidad a los testigos presenciales de la defensa y en virtud a las dudas que se presentan sobre la responsabilidad de su defendida, reclama absolución de la misma. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico que debe abordar la Sala en esta oportunidad, se centra en determinar si se logró llegar al conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad de la acusada de acuerdo con las pruebas aportadas en la audiencia de juzgamiento en el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, toda vez que la materialidad es un tema que no fue cuestionado por la defensa.
Para dar solución al cuestionamiento propuesto, se analizarán los testimonios practicados en la audiencia de juzgamiento a la luz del artículo 404 del código adjetivo, cuyo contenido literal es el siguiente: Artículo 404 – Apreciación del Testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
(Subrayas de ) Aplicando tales parámetros al caso en concreto se tiene que la Fiscalía a través del testimonio de Fulvio Andrés López Castro logró acreditar que la sustancia incautada fue hallada en manos de YHENY ESMERALDA VEGA ZAPATA. Dicho funcionario de la policía judicial dio a conocer de manera detallada la forma en que habían obtenido la información que les permitió la captura de la procesada, fue claro, coherente y preciso al narrar las circunstancias que rodearon el procedimiento de aprehensión, además hizo un señalamiento directo en el transcurso de la diligencia de la procesada.
Frente a los reparos que plantea el censor de este testimonio, referentes a la falta de precisión de algunos aspectos como que la acusada llevaba o no bolso y el nombre del guardia de turno que les brindó la información acerca de la llamada anónima, advierte la Sala que fueron los únicos temas que el testigo no recordó, pero que se justifican al ser circunstancias tan irrelevantes que no son de importancia que ameriten permanecer en la memoria del señor Fulvio Andrés López, sobre todo porque se trata de un funcionario que debido a sus labores debe atender diferentes llamados para realizar actos urgentes por lo que se hace imposible recordar el nombre del compañero de guardia que le suministra la información en cada evento.
Sobre los otros dos testigos del ente acusador, debe advertirse que no aportaron mayor información en torno a la captura o responsabilidad de la señora VEGA ZAPATA toda vez que se trata de los peritos que practicaron el estudio preliminar y definitivo a la sustancia incautada. Ahora bien, respecto a los testigos de la defensa, precisa el apelante que logró generar una duda frente a la autoría de su representada en el delito endilgado, pero los argumentos que plantea no permiten llegar a la conclusión que presenta después de analizarlos a la luz de la sana crítica como se pasará a ver a continuación. Considera esta Colegiatura que razón le asiste a la A Quo cuando precisó que los testimonios de la acusada y el supuesto testigo presencial Carlos Arturo Martínez son contradictorios, nótese cómo sus deponencias varían en circunstancias relevantes para el caso como quiera que YHENY ESMERALDA VEGA ZAPATA precisa que el sector estaba colmado de transeúntes que observaron el procedimiento, mientras Carlos Arturo Martínez refirió que el lugar estaba solitario y únicamente él vio lo sucedido.
Asimismo, la procesada manifestó que observó cuando la patrulla venía en la carretera y al finalizar las gradas por las que venía caminando la esperaron, la requisaron y la dejaron ir, para posteriormente indicarle que se debía subir al carro y llevársela, en tanto que el señor Martínez narró que la estaban esperando en el carro y apenas ella descendió el conductor se bajó del vehículo y la hizo subir inmediatamente a éste sin que mediara ninguna requisa y en este punto debe resaltarse que no es cierto como lo afirma el defensor que Martínez no lo hubiera negado porque sí lo hizo, pues ante pregunta expresa de si la habían inspeccionado y luego llevado dijo que no, que únicamente la hicieron subir al automóvil y se marcharon con ella.
Téngase en cuenta además que aunque el abogado que representa los intereses de la señora VEGA ZAPATA intenta hacer parecer que estos dos testigos tenían posiciones diferentes y por ende una visión distinta de lo ocurrido lo que generó las contradicciones, no es lo que acreditó con el álbum fotográfico ingresado a través de su investigador Jorge Enrique Navarrete, según el cual y a través de las imágenes 10 y 11 el señor Martínez podía observar perfectamente lo ocurrido, lo que desvirtúa completamente su argumento.
También debe destacarse que las respuestas de CARLOS ARTURO MARTÍNEZ no permiten llegar a la certeza de que hubiera presenciado lo ocurrido por cuanto sus dichos se encargaron únicamente de enfatizar que la acusada traía un canguro y que era imposible que ella llevara sustancia alucinógena en él, al punto que fue necesario que la A Quo le interrogara si era que conocía qué cantidad se le había incautado para que afirmara que no era posible que tuviera en su poder algún alucinógeno. Ante esta pregunta el testigo se sorprendió y finalmente argumentó que al parecer el padre de YHENY ESMERALDA VEGA sí le había dicho que era como una libra de marihuana.
Por demás, no recordaba ningún detalle en particular, aspectos que restan la credibilidad de su testimonio. Lo anterior, nos sirve para referirnos a otro cuestionamiento planteado por el recurrente relacionado con que quedó demostrado que la acusada llevaba un bolso o canguro y que era imposible que en él guardara la sustancia incautada, pues es una situación que como ya se mencionó no se acreditó porque los testigos de la defensa fueron contradictorios y además, las imágenes tomadas al mentado bolso fueron en días posteriores a lo ocurrido.
Aunado a ello, es una circunstancia que no es relevante en el proceso, pues recuérdese que el estupefaciente decomisado iba en una bolsa negra y no en ningún maletín, así lo narró el funcionario Fulvio Andrés López Castro y quedó como constancia en el acta de incautación ingresada al juicio a través de su testimonio. De otro lado, tampoco quedó probado que la pérdida del radio de comunicación de funcionarios de la policía haya sido el motivo por el que supuestamente “cargaron” a la procesada, toda vez que no se demostró el nexo de causalidad entre dicho extravío y la señora VEGA ZAPATA, máxime cuando ésta afirmó que ese día no estaba en el sector, de manera que no resulta lógico que funcionarios de una entidad del Estado se hayan ensañado con ella cuando de sus propias manifestaciones se extrae que no tenía conocimiento de lo sucedido y menos que ella haya sido la única perjudicada cuando a varios de sus vecinos, que no se saben quiénes son, también los amenazaron con involucrarlos en delitos contra la seguridad pública si no aparecía el dispositivo pero no les ocurrió nada.
Ahora bien, en relación con la vulneración al principio de mismidad, dígase que éste se refiere a que los elementos de prueba presentados en el juicio tengan las mismas características, componentes y elementos del recogido por los investigadores. En este evento, acusa el defensor su violación porque en el acta de la diligencia de PIPH se plasmó que se enviaban 0.5 gramos al perito en LABICI y éste refirió que recibió 0.58 gramos.
Sin embargo, no se demostró por el apelante que haya existido una violación a la cadena de custodia que haya generado tal diferencia, además que ello no incide en la tipicidad de la conducta porque el peso neto permanece incólume y la muestra tomada únicamente era necesaria para determinar la calidad de la sustancia. Además, se trata de una mínima cantidad y la diferencia se pudo deber a los recursos con que se contaba en el primer pesaje y los equipos más especializados empleados por el perito de LABICI, o por un error mecanográfico, pues si se analiza con detenimiento el Acta de Inspección Judicial a Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas se observa que plasmó que se tomaba 0.5 gramos de los 1.374 netos que se habían incautado, lo que necesariamente implica que debían quedar 1.373.5 gramos, sin embargo, se anotó que quedaba como remanente 1.367, lo que permite pensar que posiblemente fue una cantidad mayor la que se tomó como muestra y se envió al laboratorio, sin que como ya se precisara se trate de un desconocimiento en la cadena de custodia, sobre todo porque en la audiencia de juicio no fue un tema cuestionado por la defensa y por el contrario, el señor Héctor Fabio Mosquera Mosquera, Investigador Criminalístico, refirió que él se encargó de verificar el cumplimiento de la cadena de custodia, que el elemento material de prueba llegara embalado y rotulado y en correctas condiciones.
Finalmente y respecto a la manifestación del censor relacionada con que la llamada anónima haya sido comunicada a policía judicial y no de vigilancia, sin que cuestione la posibilidad que tienen de efectuar la captura, debe señalarse que tal como lo precisara la A Quo el artículo 205 del código de procedimiento penal prevé que los servidores públicos que en ejercicio de sus funciones de policía judicial reciban cualquier tipo de informes sobre la comisión de un delito, podrán adelantar los actos urgentes necesarios y en este evento se dirigieron al lugar para corroborar la información la que resultó ser cierta, sin que sea necesaria ninguna consideración adicional, pues para lo que el defensor constituye una anomalía, es el cumplimiento claro de un deber legal.
Dígase por último, que no basta con alegar por la defensa que su clienta fue “cargada” como que se requiere conocer con exactitud lo que ocurrió en el evento de ello ser plausible. Véase en este caso que se trataba de una cantidad de droga considerable, con un precio en el mercado de estupefacientes también alto, que torna en ilógico el planteamiento que los uniformados decidieron hacer pasar a la acusada como la persona que lo llevaba consigo únicamente por no haber dado razón sobre el supuesto radio extraviado, siendo que les hubiera bastado si esa era su intención, ponerle una cantidad que excediera solo un poco la dosis permitida (20 gramos) y no, lo que ocurrió, más de 65 dosis del psicotrópico.
De lo anterior, es dable concluir que ninguno de los argumentos de la defensa están llamados a prosperar, sus pruebas no generaron el manto de duda alegado y lo cierto es que no logró desvirtuar la teoría de la Fiscalía quien sí acreditó la materialidad de la conducta y la responsabilidad de la procesada, motivos por los que se confirmará la decisión de primera instancia de manera íntegra.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de apelación, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia en contra de YHENY ESMERALDA VEGA ZAPATA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse en cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ