TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2010-01855 DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: ELVER YARA BONILLA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 114 Armenia Quindío, Agosto Quince (15) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Agosto Veintidós (22) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 a.m. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2013 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a ELVER YARA BONILLA a la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la sanción principal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 4 de abril de 2010 en la carrera 16 con calle 15 de esta ciudad, miembros de la Policía Nacional solicitaron requisa a un ciudadano, quien entregó voluntariamente una bolsa plástica que contenía 24 envoltorios de una sustancia pulverulenta, color habano, olor penetrante y con características similares a la cocaína.
El elemento incautado fue sometido a prueba de identificación preliminar homologada arrojando un peso neto de 3 gramos, positivo para cocaína o sus derivados. El sujeto aprehendido fue identificado como ELVER YARA BONILLA, a quien se le realizaron audiencias preliminares de legalización de captura e imputación por el punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, cargos que no fueron aceptados por él. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, quien luego de adelantar diligencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, profirió la sentencia de condena que hoy es objeto de controversia.
DECISIÓN DE INSTANCIA Estimó el A Quo que la materialidad del delito y responsabilidad del señor ELVER YARA BONILLA en la conducta de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES quedaron acreditadas con las estipulaciones efectuadas entre las partes. Precisó que la defensa no cuestionó el procedimiento de captura en flagrancia, ni la incautación de ese estupefaciente que se sometiera posteriormente a prueba de PIPH y a prueba definitiva.
Después de recordar la finalidad de las estipulaciones, adujo que en este evento las que se realizaron consistieron en tener por cierto la ocurrencia del procedimiento de captura en flagrancia durante el cual el procesado entregó voluntariamente la sustancia alucinógena que llevaba consigo, frente a la cual no hay controversia porque las partes dieron por zanjada cualquier diferencia aceptando como probado los hechos y sus circunstancias.
De otro lado, explicó que no le asistía razón a la defensa cuando cuestiona la materialidad de la conducta por la omisión de la policía judicial de tomar fotografías conforme a lo preceptuado por el artículo 87 del Código de Procedimiento Penal, porque es una situación que resulta intrascendente toda vez que el representante del ente acusador en el escrito de acusación relacionó los rótulos de cadena de custodia y los elementos materiales probatorios sin que su no ingreso al juicio signifique que no existen, además que la defensa pudo solicitar el descubrimiento y exhibición de los mismos a fin de probar que el proceso de cadena de custodia no se cumplió, pues le corresponde a la parte que alega comprobar las circunstancias a las que se opone.
Señaló en ese sentido que el legislador previó la posibilidad de sustituir los elementos materiales de los delitos contra la seguridad pública con la cadena de custodia, sin que sean necesarias las fotografías de la sustancia incautada. Finalmente, recordó que el derecho penal se rige por el principio de libertad probatoria, en consecuencia, la apreciación de las pruebas debe hacerse de manera conjunta de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
Por los argumentos expuestos, emitió fallo de condena, sancionando a ELVER YARA BONILLA a una pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. LA APELACIÓN La defensa centra su inconformidad con el fallo de instancia en la acreditación de la materialidad de la conducta punible, pues a su parecer, para los delitos de tráfico de estupefacientes, y todos aquellos que hacen parte del artículo 87 del código de procedimiento penal, es necesario llevar el elemento material de prueba a la audiencia y cuando ello no ocurre, se suple con las fotografías.
Refiere que no está cuestionando la cadena de custodia, sino que está solicitando el cumplimiento de una norma como lo es la fijación fotográfica, además que no le corresponde a él demostrar que hubo cadena de custodia sino a la persona que ingresa el elemento material probatorio. Explica que lo que se estipuló es que se llevó una muestra en prueba preliminar y definitiva que arrojó positivo para cocaína, pero de ahí hacia atrás no hay nada, señala que no es suficiente con que la Fiscalía lo haya relacionado en el escrito de acusación y dar por hecho que se incorporó al juicio porque eso no es así. Posteriormente, advierte que en el nuevo sistema se debe demostrar todo desde la evidencia hasta el peritazgo y éste último no existe cuando no se presentó el elemento incautado, por ende, precisa que como no se acreditó la materialidad de la conducta, deben darse las mismas consecuencias que la exclusión y descartarse las pruebas de PIPH y la definitiva, a pesar de que se hayan estipulado por fallas que se presentaron desde la formulación de acusación y como no se probó nada debe emitirse un fallo absolutorio.
INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES El representante del Ministerio Público solicita se mantenga la sentencia de primera instancia, aduce que existe libertad probatoria y la Fiscalía demostró que el señor ELVER YARA BONILLA fue capturado en situación de flagrancia con 24 papeletas de sustancia estupefaciente de más de 3 gramos, elementos que se incautaron y que fueron estipulados por las partes.
El agente de la Fiscalía se adhirió a los planteamientos del procurador y solicitó no se modifique la decisión del A Quo. CONSIDERACIONES DE LA SALA En este evento, le corresponde a la Sala determinar si la materialidad del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES por el que fue acusado el señor ELVER YARA BONILLA fue acreditada por la Fiscalía. Para dar solución al problema jurídico planteado, debemos recordar que en la audiencia de juicio oral las partes manifestaron que habían estipulado la totalidad de las pruebas con las que contaba la Fiscalía, pues por parte de la defensa se renunció a los peritos en razón a la contumacia de su defendido.
Los hechos y circunstancias que las partes declararon como probados fueron los siguientes: En el evento que el señor Libardo Wilson León Escobar, funcionario de la Policía Judicial declarara en el juicio, lo haría reconociendo que es cierto el contenido de los siguientes documentos: Informe ejecutivo del 4 de abril de 2010, en cuanto a los hechos y circunstancias que se desarrollaron ese día cuando al solicitarle requisa a una persona que se identificó como ELVER YARA BONILLA, entregó una bolsa de plástico que tenía en la pretina del pantalón, la cual contenía 24 envolturas de papel cuaderno, que arrojaron un peso de 3 gramos positivo para cocaína.
Acta de incautación de sustancia estupefaciente, en cuanto al hecho de que la sustancia ilegal le fue encontrada al acusado. Si la perito en PIPH Ana Beatriz Tovar Martínez rindiera testimonio, lo haría reconociendo que es cierto el contenido del acta de inspección judicial a sustancia incautada PIPH, en el sentido que el elemento decomisado era cocaína o sus derivados en 3 gramos de peso neto.
De haberse recepcionado el testimonio de la perito de LABICI doctora Gloria Beatriz Pino Díaz, se introduciría el informe pericial de estupefaciente a sustancia incautada y encontrada al acusado el 4 de abril de 2010. En torno al tema de las estipulaciones probatorias, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de agosto de 2008 Rad:.P. Javier Zapata Ortíz retomó el criterio plasmado en auto del 13 de junio de 2007 en los siguientes términos: “Las estipulaciones probatorias están previstas en el artículo 356, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004, y consisten en “…acuerdos celebrados entre la fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias”.
La finalidad de un tal pacto es depurar el juicio de innecesarios debates respecto de “hechos o sus circunstancias” frente a los que no hay controversia entre las partes, siempre que ello no implique renuncia a los derechos constitucionales, lo cual se aviene o resulta armónico con el carácter predominantemente adversarial del nuevo modelo de enjuiciamiento, toda vez que si el objeto del proceso es el enfrentamiento de dos “teorías del caso” opuestas acerca de la situación fáctica investigada, en la medida en que entre ambas posiciones hayan puntos de encuentro o comunes, las partes están facultadas para dar por zanjada cualquier diferencia, haciendo de esta manera operantes los principios de publicidad, concentración e inmediación, propios del nuevo sistema.” Teniendo en cuenta la naturaleza adversarial del Sistema Penal Acusatorio implementado con la ley 906 de 2004, el legislador dejó el tema de las estipulaciones a la libre determinación de las partes, entiéndase Fiscalía y Defensa, quienes deben manifestar su interés en celebrar este tipo de acuerdos para dar por probados algunos hechos o sus circunstancias, y en virtud a que el funcionario judicial carece de iniciativa probatoria por mandato expreso del canon 361 del Código de Procedimiento Penal, no puede intervenir para aprobar o improbar el aludido convenio, a menos que se presente vulneración de garantías fundamentales.
En este evento en particular, ninguna vulneración de derechos se observa por parte de la Sala que la lleve a inmiscuirse en la declaración de hechos y circunstancias efectuadas por la Fiscalía y la defensa, sobre todo cuando el abogado del acusado precisó que la imposibilidad de comunicarse con su prohijado lo limitó a presentar elementos materiales de prueba, sin que ningún reparo merezca el hecho de la ausencia del señor ELVER YARA BONILLA quien estuvo presente en la audiencia de formulación de imputación y conocía que se le estaba adelantando una investigación por la conducta delictiva en la que incurrió. Ahora bien, en lo que es materia central de la impugnación, se tiene que el censor advierte que la materialidad de la conducta no se acreditó por cuanto no se allegaron a la actuación las fotografías del elemento incautado, a pesar de que llegó a unas estipulaciones con el ente acusador, porque estima que ellas solo dan cuenta de la muestra que se tomó para establecer la calidad de la sustancia. Para la Sala los motivos aducidos por el recurrente no permiten llegar a la conclusión que él depreca, esto es, la ausencia de acreditación de la materialidad del delito, pues tal como lo analizara el Juez de primera instancia, en nuestro sistema penal existe libertad probatoria por disposición del canon 373 del código adjetivo “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar con cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”, de manera que aceptar el argumentos según el cual la materialidad de la conducta en los delitos contra la salud pública únicamente se acredita a través de fotografías es desconocer ese postulado de libertad probatoria.
En ese orden de ideas, las estipulaciones efectuadas por las partes, tales como el informe ejecutivo suscrito por el agente de policía LIBARDO WILSON LEÓN ESCOBAR, en el que se da por cierto la aprehensión del acusado a quien se le encontraron 24 papeletas de papel cuaderno con sustancia similar a la cocaína con un peso de 3 gramos, el acta de incautación de ese elemento, en la que se dio por cierto que lo encontrado era ilegal, lo que además se confirmó con las experticias de laboratorio tanto preliminar como definitiva que arrojaron positivo para cocaína con un peso neto de 3 gramos, permiten concluir sin lugar a equívocos que el tipo penal consagrado en el artículo 376 del estatuto penal fue el realizado por el señor ELVER YARA BONILLA al llevar consigo elemento estupefaciente prohibido por la ley.
Finalmente, es pertinente señalar que la petición del censor tendiente a que se excluyan los informes a través de los cuales se determinó la calidad de la sustancia y su peso, como consecuencia de no haber acreditado la materialidad, vulnera el principio de lealtad que rige en materia procesal, pues es claro que una vez las partes expresan ante el Juez de conocimiento que han realizado estipulaciones probatorias y las enuncian, no hay posibilidad de retractación unilateral y mucho menos es viable el arrepentimiento si el juicio oral ya ha concluido, como sucede en este caso particular, toda vez que la naturaleza de los actos procesales así lo impide.
Lo anterior halla justificación, habida cuenta que si el contenido, alcance y límite de las estipulaciones dependen única y exclusivamente de la voluntad de las partes y el acuerdo celebrado queda claro para éstas, quienes en forma directa y voluntaria acuerdan dar por probados determinados hechos o sus circunstancias, no emerge posteriormente la oportunidad para discutir su validez como lo pretende el defensor en esta ocasión quien solicita la exclusión de tales documentos.
No puede dejarse de lado además que la defensa frente al interrogante del Juez en el sentido de si había algún pronunciamiento sobre los hechos y circunstancias que señalaba la fiscalía como estipulados, respondió que no tenía ningún reparo. En consecuencia, para la Sala es claro que la materialidad del delito quedó demostrada a través de las estipulaciones probatorias celebradas por la Fiscalía y la Defensa y puestas de presente en la audiencia de juicio oral, sin que se requiera como lo hizo ver la defensa, allegar un tipo específico de elemento material probatorio para tener por probada su ocurrencia, máxime cuando el artículo 87 de la Ley 906 de 2004 que él invoca, hace referencia a la toma de fotografías para reemplazar las sustancias alucinógenas cuando se trata de laboratorios rústicos, situación que no se asimila a las circunstancias en que se dio captura al acusado.
Los anteriores argumentos son suficientes para que se confirme en esta instancia, la sentencia condenatoria objeto del recurso. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de apelación, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia en contra de ELVER YARA BONILLA.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse en cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA