ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - IMPUGNACIÓN RADICACIÓN: 63-001-31-03-001-2014-00126-01 RADICACIÓN TRIBUNAL: T- 0355 RAD. INT. 117/14 ACCIONANTE: JHOAN SEBASTIÁN MORÁN RIAÑO AGENTE OFICIOSA: YAMILE BARRAZA NIEBLES ACCIONADA: EPS CAPRECOM VINCULADA: SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Proyecto discutido y aprobado según Acta No. 305 Armenia, Q., veintidós de agosto de dos mil catorce La Sala conoce de la impugnación al fallo proferido el 15 de julio de 2014 por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, QUINDÍO, dentro de la acción de tutela instaurada por YAMILE BARRAZA NIEBLES como agente oficiosa del menor JHOAN SEBASTIÁN MORÁN RIAÑO en contra de la EPS-S CAPRECOM, trámite al cual se vinculó a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO. 1.
ANTECEDENTES
1.1. YAMILE BARRAZA NIEBLES interpuso acción de tutela tendiente a obtener la protección del derecho fundamental a la salud del menor JHOAN SEBASTIÁN MORÁN RIAÑO. En concreto, clama que se ordene a la accionada, suministrar los pañales desechables prescritos por el médico tratante por el tiempo que se requiera, con el fin de garantizar al niño unas condiciones aceptables de vida. 1.2.
Relató que actualmente labora para la Fundación Instituto Especializado de Salud Mental IMES, en calidad de trabajadora social, institución donde se encuentra el menor JHOAN SEBASTIÁN, quien padece de retardo mental severo y “es totalmente dependiente en su auto cuidado” (Sic). Expuso que el 5 de mayo del año en curso, el menor fue valorado por el médico tratante, quien diagnosticó descontrol de esfínteres y que requiere 4 pañales diarios y 120 mensuales; orden que fue solicitada a la accionada, pero la negó al aducir que el servicio no hace parte del POS. 1.3.
La acción de tutela fue admitida y se notificó al accionado, cuyo pronunciamiento se registra así: se opuso a las pretensiones, al considerar que los pañales desechables no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, el que debe ser íntegramente garantizado por todas las entidades prestadoras de salud, para el caso la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO. Por lo anterior, clamó que se declare la carencia de objeto respecto a CAPRECOM EPS-S y se ordene a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL la entrega y suministro de los servicios NO POS y demás que sean prescritos por los médicos tratantes. 1.4.
La jueza de primer grado en auto de 7 de julio de 2014, vinculó a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, ente que pidió su desvinculación alegando falta de legitimación por pasiva; expresó que la petición elevada por la accionante es una obligación que le atañe a la EPS-CAPRECOM que es la competente. 1.5. El JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en fallo datado a 15 de julio de 2014, concedió el amparo al derecho fundamental a la salud del menor JHOAN SEBASTÍAN MORÁN RIAÑO y ordenó a la EPS-S CAPRECOM que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del fallo, haga entrega de los pañales desechables ordenados por médico tratante al menor, en la cantidad indicada y lo siga haciendo en el futuro de manera oportuna y absolvió a la SecretarÍa de Salud del Departamento del Quindío. 1.6.
La CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPS-S impugnó el fallo, a cuyo propósito solicitó se otorgue el recobro del 100% de los servicios prestados que estén excluidos del Plan Obligatorio de Salud. 2. CONSIDERACIONES 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Para el buen suceso de la protección del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, se requiere que se establezca, de manera cierta y nítida, la conducta positiva o negativa en el agente que lesiona o menoscaba un derecho constitucional fundamental en cabeza del tutelista y, obviamente, una relación de causalidad entre el acto u omisión que se le imputa al demandado y el daño o la amenaza a un derecho de la estirpe señalada. 2.2.
En el sub examine, la Sala debe determinar si hay lugar a la protección demandada y a ordenar a la EPS-S CAPRECOM el recobro de los servicios que no estén incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. 2.3. El artículo 44 de la Constitución Política consagra la prevalencia de los derechos de los niños y niñas sobre los demás y establece expresamente como derechos fundamentales la salud, la integridad física y la vida; de la misma manera dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías.
Así las cosas, como el titular del derecho cuya protección se reclama es un menor de edad que se encuentra en situación de vulnerabilidad por su precario estado de salud, es viable el reconocimiento de su amparo constitucional. 2.4. Para dirimir el problema jurídico planteado en esta providencia, es menester traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T- 115 de 2013, que en lo que respecta al recobro manifestó: “En todo caso, y cuando la afectación del derecho a la salud exija medidas urgentes, la EPS-S, de manera excepcional, tiene el deber de garantizar el procedimiento requerido, manteniendo ésta la facultad de recobrar al Estado los gastos en que incurra por la prestación del servicio no POS.
La exigencia a la EPS-S del suministro de los servicios de salud excluidos del POS que requiere sus afiliados, se deriva precisamente de la relación contractual que tiene con el paciente, la que implica que su recuperación se encuentra bajo su cuidado y su responsabilidad, más aún cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional, y también cuando en el caso de las personas afiliadas al régimen subsidiado, éstas se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y pobreza”.
Así mismo, en relación con la facultad que tienen las empresas prestadoras de salud para efectuar el recobro, en sentencia T- 269 de 2011, la misma Corporación señaló: “Una vez se cumplen los requisitos establecidos para autorizar el servicio médico NO POS, se posibilita autorizar el mismo, quedando sometido al respectivo régimen legal la determinación sobre cómo ha de efectuarse el recobro por el costo que corresponda”.
Igualmente, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional en sentencias C-463 y T-760 de 2008, estableció que en materia de recobros en el régimen subsidiado las prestaciones NO POS serían canceladas por los entes territoriales con los recursos que manejan y su valor dependería de que la prestación del servicio se originara en el estudio y aprobación del Comité Técnico Científico, caso en el que se recobra sobre el 100% de su valor.
En este orden de ideas, se colige que la orden que se imparta por vía de tutela sobre la prestación de un servicio de salud, genera la posibilidad de hacer el recobro y la forma cómo ha de efectuarse queda sometido al respectivo régimen legal, por lo que el juez constitucional no está llamado a establecer el trámite a seguir en dicho evento, siendo las empresas prestadoras de salud quienes deben adelantar los trámites administrativos para efectos que hacer exigible el recobro según sea el caso. 2.5.
Desciendo al asunto bajo estudio, se tiene que es la EPS-S CAPRECOM es quien debe suministrar los pañales desechables presente y futuros que requiere el menor y al ser este un servicio NO POS, faculta a la entidad para adelantar el trámite pertinente señalado en la Resolución 458 de 2013, por medio del cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). 2.6.
Por lo anterior, se modificará el numeral segundo del fallo objeto de impugnación, en el sentido que se ordenará a CAPRECOM EPS-S que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes, a la fecha en que reciba notificación de este fallo, haga entrega de los pañales desechables ordenados por el médico tratante del menor, en la cantidad indicada y lo siga haciendo en el futuro de manera oportuna; con el entendimiento de que la entidad prestadora de salud queda habilitada para adelantar el recobro ante la autoridad competente por los cauces legales ordinarios cuando se comprendan suministros y servicios NO POS.
Entiéndase además que en el caso de ahora, la petente tuvo que acudir a la tutela en vista de la negación práctica de su derecho a un suministro de vital importancia, pues no bastaba con la concesión por parte del médico tratante, que en la realidad no tuvo concreción, ya que lo que se requiere es que de manera efectiva y eficaz se haga realidad la entrega de lo ordenado y no yacer en lo meramente documental, directriz que ha sido permanente e invariable en esta Sala. 2.7.
De otra arista, se excluirá de la parte resolutiva del fallo el ordinal tercero, que absolvió a la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío, habida consideración que la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos ha definido que cuando se refiere al suministro de servicios médicos excluidos del POS del Régimen Subsidiado, la obligación principal, esto es, su satisfacción directa, recae principalmente en el Estado, a través de aquella entidad territorial encargada de administrar la subcuenta de recursos de subsidio a la oferta en la Seguridad Social en Salud, cuenta ésta que entre los servicios que cubre abarca los procedimientos, medicamentos, suministros y tratamientos NO POS del régimen subsidiado al cual pertenece el menor en cuyo favor se agenciaron los derechos fundamentales. 2.8.
Finalmente, por lo expuesto, se confirmará la sentencia en lo demás. Sin más consideraciones, la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: MODIFICAR el ordinal segundo del fallo objeto de impugnación, el cual queda en los siguientes términos: “Segundo: ORDENAR a CAPRECOM EPS-S que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes, a la fecha en que reciba notificación de este fallo, haga entrega de los pañales desechables ordenados por el médico tratante del menor, en la cantidad indicada y lo siga haciendo en el futuro de manera oportuna; con el entendimiento de que la entidad prestadora de salud queda habilitada para adelantar el recobro ante la autoridad competente por los cauces legales ordinarios cuando se comprendan suministros y servicios NO POS”.
Segundo: EXCLUIR de la parte resolutiva del fallo el ordinal tercero. Tercero: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo del 15 de julio de 2014, pronunciado por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en la acción de tutela promovida por YAMILE BARRAZA NIEBLES como agente oficiosa del menor JHOAN SEBASTIÁN MORÁN RIAÑO en contra de la EPS-S CAPRECOM, trámite al cual se vinculó a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO. Cuarto: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito a las partes.
Comuníquese al Juzgado de origen lo resuelto en este fallo. Quinto: REMITIR el expediente dentro de la oportunidad legal, ante la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE.
NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE. Expediente No. 63-001-31-03-001-2014-00126-01 (T-0355) 117/14 LOS MAGISTRADOS, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO