[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: Antonio José Galeano Ochoa Demandados: Colpensiones, Fondo de Pensiones Porvenir e Instituto de Seguros Sociales Radicación: 63-001-31-09-005-2014-00037-01 Acción de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 090 Julio primero (1°) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación presentada por la apoderada del señor Antonio José Galeano Ochoa contra el fallo del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través del cual negó tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social entre otros, dentro de la acción tramitada contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, Colpensiones y el Instituto de Seguros Sociales en liquidación –ISS-. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Dijo la mandataria judicial que el señor Galeano Ochoa tiene 64 años, nació el 10 de septiembre de 1949, vive en zona rural del municipio de Calarcá, y durante su vida laboral cotizó desde el 1º de febrero de 1974 al 31 de diciembre de 2001 al Seguro Social y, posteriormente, entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2002 al Fondo de Pensiones Porvenir para un total de 28 años.
Precisa que su cliente desde niño trabaja en fincas y es analfabeta, que en el año 2002 fue trasladado por un empleador sin su consentimiento, del ISS al fondo de pensiones PORVENIR, fecha para la cual había cotizado 15 años al régimen de prima media, no faltándole tiempo para adquirir el derecho de pensión en el citado régimen. Afirma que su mandante “en este momento tiene tanto la edad como el tiempo de semanas cotizadas para poder disfrutar de dicho derecho pensional” en vigencia del decreto 758 de 1990 y, además, sería beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de le ley 100 de 1993, ya que a su vigencia sumaba la edad y más de 20 años cotizados.
Sostiene que el cambio de régimen se produjo sin el consentimiento del señor Galeano Ochoa, y que ello lo conoció el citado señor en el 2008 cuando solicitó su pensión al fondo Porvenir, pidiéndole allí cotizar 8 meses más para completar 1150 semanas exigidas por la ley, lo que no obstante fue ineficaz al hacerlo, pues en mayo de 2013 le informaron tener saldo insuficiente para acceder a su pensión. La mandataria expone que su representado ha acudido a diversas entidades del orden nacional buscando ayuda, que el fondo Porvenir le hizo firmar un formulario de manera engañosa, que se incumplió el deber de información por parte de la AFP receptora según jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (rad. 31989) y de la Corte Constitucional.
Apoyó su demanda en la sentencia C-1024 de 2004 la que según ella permite el traslado en cualquier tiempo al régimen de prima media cuando el afiliado está cobijado con el régimen de transición, pidiendo, como consecuencia, que se tutelen los derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad, que se anule la afiliación del señor Galeano Ochoa al fondo de pensiones Porvenir régimen de ahorro individual, que se ordene el traslado de dicho fondo al Instituto de Seguros Sociales régimen de prima media con prestación definida con los aportes hechos al fondo Porvenir, que el ISS estudie de nuevo la solicitud pensional e incluya otros periodos de cotización que se cuentan en la demanda, y que de ser procedente se emita el acto administrativo que reconozca la pensión de vejez.
El juzgado de conocimiento dispuso enterar del trámite a Colpensiones, a Porvenir y al Instituto de Seguros Sociales, obteniendo la intervención oportuna sólo de la segunda entidad mencionada en el siguiente sentido. Dijo Porvenir que el actor está afiliado a ese fondo desde el 1º de abril de 2002, que no ha recibido ninguna solicitud de traslado de régimen para el usuario por parte de Colpensiones como lo disponen las circulares 019 de 1998 y 006 de 2011 emitidas por la Superintendencia Financiera.
Agregó también que el actor no cumple la sentencia SU-062 de 2010 de la Corte Constitucional, en cuanto a las 750 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, y luego de hacer un recuento sobre jurisprudencia constitucional sobre la materia, refirió que la sentencia SU-130 de 2013 ratificó que los únicos afiliados al régimen de ahorro individual que pueden volver al régimen de prima media en cualquier tiempo por estar en el régimen de transición, son aquellos que al 1º de abril de 1994 contaban con 15 años de servicios, requisito que no reúne el demandante.
Concluyó el fondo oponiendo la subsidiariedad de la acción de tutela, pues la controversia es propia de la jurisdicción laboral, no se observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable y, por lo tanto, no aparece violación de los derechos fundamentales alegados.
2. EL FALLO IMPUGNADO La señora jueza encontró que al actor, según el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo amparaba el régimen de transición. Sin embargo, como en el 2002 se trasladó al régimen de ahorro individual, voluntariamente perdió el derecho al régimen de transición, pues para el 1º de abril de 1994 aunque contaba con la edad mínima exigida no lo era en cuanto al tiempo cotizado, por lo que su pensión debe gestarse con base en la citada ley y no en normas anteriores, pues la excepción para trasladarse entre regímenes en cualquier tiempo es que el afiliado a la entrada en vigencia de la ley 100 tuviera más 15 años cotizados como no sucedió en este caso.
De otro lado, dijo la Jueza que una vez el actor se trasladó al régimen de ahorro individual, tampoco optó por retornar al ISS según lo permitía el artículo 13 de la ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003, todo ello soportado en la sentencia SU-130 de 2013. Por último, expuso que los motivos por los cuales pidió anular la afiliación al régimen de ahorro individual, requieren un debate probatorio que ante la no ocurrencia de un perjuicio irremediable debe hacerse por otro medio judicial.
3. LA IMPUGNACIÓN La apoderada dijo que el fallo desconoció la presunción de veracidad contenida en los artículos 19 y 20 del decreto 2591 de 1991, pues no se recibió respuesta del Instituto de Seguros Sociales que desvirtuara los hechos aducidos en la demanda. Precisa que no es cierto que no existe solicitud de traslado por parte del ISS, que la respuesta de Porvenir no aclara las circunstancias del traslado de su cliente al régimen de ahorro individual, pues no es lógico que de haber contado con la información necesaria, el señor Galeano Ochoa renunciara al régimen de transición faltándole 8 meses para cumplir el tiempo cotizado.
Dijo que el fallo desconoció varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El caso concreto propone como problema jurídico, revisar si el traslado del señor Antonio José Galeano Ochoa, del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, estuvo viciado porque al parecer no medió su consentimiento ni obtuvo la información suficiente. Así mismo, se observará si cabe aplicar en este caso la presunción de veracidad que alega la apoderada.
Para abordar los temas anunciados se recordará previamente el contexto jurídico que instruye el tema del cambio de régimen pensional, terminando con el análisis del principio de subsidiariedad de la acción de tutela. La Ley 100 de 1993 en materia de Seguridad Social contempló el Sistema General de pensiones, el cual para su desarrollo dispuso el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad.
El primero, caracterizado por su administración a cargo de Colpensiones –antes por el Instituto de Seguros Sociales- y otorgar a sus beneficiarios, cumplidos ciertos requisitos, pensiones previamente definidas. El segundo, caracterizado por su administración a cargo de los fondos privados y el reconocimiento de pensiones o indemnizaciones cuyos montos se sujetan a los aportes de afiliados y empleadores y rendimientos financieros especialmente.
Asimismo, el legislador preservando las condiciones especiales de quienes contaban con una avanzada expectativa de acceder a una pensión en circunstancias más ventajosas que las traídas por los dos regímenes referidos, estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la misma norma. Sobre este régimen se ha pronunciado la Corte Constitucional en el siguiente sentido: “4.
El régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993: La Ley 100 de 1993 previó en su artículo 36 un régimen de transición para aquéllas personas que al 1º de abril de 1994, estaban próximas a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Esta política de transición buscaba garantizar que los trabajadores que reunían ciertos requisitos al momento de entrar en vigencia la ley de seguridad social, pudieran pensionarse con los criterios fijados en el régimen anterior (Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Decreto 758 de 1990, regímenes especiales y los regímenes exceptuados.).
(…). Así, en los términos de la Ley de seguridad social, el régimen de transición se aplica a cualquiera de los tres grupos de trabajadores, que para la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley (1º de abril de 1994), cumpliesen los siguientes requisitos: (i) hombres que tuvieran más de cuarenta años; (ii) mujeres mayores de treinta y cinco años y;
(iii) hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados”[1] Ahora bien, el tema bajo estudio requiere diferenciar los requisitos para acceder al régimen de transición mencionados, de las exigencias para el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media. Al respecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4º y 5º sobre el cambio de régimen indicó: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.” (Se resalta). De esta manera, la norma fue clara al expresar que quienes al 1º de abril de 1994, teniendo la edad necesaria –40 años o más para los hombres como en el caso del actor-, se acogieran al régimen de ahorro individual, perderían los beneficios del régimen de transición, no ocurriendo igual con quienes para la misma fecha acreditaran 15 años de servicios cotizados.
Sobre tal consecuencia derivada del traslado o elección inicial de régimen, abordándola como se anunciara a través de la jurisprudencia relacionada, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia C-789 de 2002: “A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.
Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.
(…) En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto” (Énfasis fuera del texto original).
Más adelante, en sentencia C-1024 de 2004, al estudiarse la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, el cual reformó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 disponiendo que: “…Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez…”[2], se corroboró la tesis adoptada inicialmente sobre la posibilidad de cambio de régimen pensional, cuando tal decisión contempló: “Aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición (…) En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, (…) bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.” (Destaca la Sala).
Lo anterior implica, que quienes al 1º de abril de 1994 contaban con 15 o más años de servicios cotizados, pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en cualquier momento, aún faltándoles menos de 10 años por cumplir la edad, según se afirmó en la sentencia C-789 de 2002, la cual ya fue mencionada. Después, en la sentencia SU-062 de 2010, la Corte Constitucional reiteró la tesis de las dos decisiones anteriores: “Por lo anterior, resulta imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y reiterar lo indicado por esta Corporación en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004: algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.
Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.” (Resalta el Tribunal). Brindando mayor seguridad sobre su postura, el Alto Tribunal en la sentencia SU-130 de 2013 mencionada también en el fallo impugnado reiteró: “Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición” El antecedente jurisprudencial no ofrece dudas sobre la posición de la Sala Plena de la Corte Constitucional a lo largo de los años frente al tema del traslado de régimen pensional, pues es permanente al expresar en las sentencias que lo componen, que solo quienes cumplieran con el requisito de 15 años de servicios a la vigencia de la ley 100 de 1993, podrían regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida sin perder su derecho al régimen de transición. Por lo tanto, avalando la decisión tomada en primera instancia es incuestionable que el señor Galeano Ochoa para el 1º de abril de 1994 si bien tenía más de 40 años, no cumplía los 15 años cotizados, requisito éste último que, de acreditarlo, sí le permitiría volver al régimen de prima media, pero el que según las pruebas documentales y lo aceptado por la impugnante[3], no lo cumplía el actor para aquella época, privándole la posibilidad de retornar como afiliado de Colpensiones y, en consecuencia, de beneficiarse del régimen de transición por su traslado al régimen de ahorro individual de tiempo atrás. Ahora bien, frente a la presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del decreto 2591 de 1991, considera la Sala que no tiene aplicación a pesar de contestar a destiempo el ISS y Colpensiones, pues el eje central de la inconformidad es que al momento de cambiarse el actor del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, no recibió la información suficiente para tomar esa decisión, hechos que además de comprometer eventualmente al fondo de pensiones Porvenir entidad que sí intervino oportunamente, requieren como bien se dijo en primera instancia, un debate probatorio amplio propio de la jurisdicción ordinaria ante la ausencia de un perjuicio irremediable que permita zanjarlo en sede de tutela.
Agréguese a lo anterior, de un lado, que no parece lógico que si el actor supo en el 2008 del cambio de régimen del que fue objeto por un empleador y supuestamente sin su consentimiento (hecho 10, fl 3), solo alrededor de 6 años después de enterarse de lo ocurrido, pretenda remediar las consecuencias de esa situación y, de otro lado, por lo menos en lo que demuestra este trámite, que los argumentos jurídicos arriba enunciados son de mayor solidez frente a los argumentos fácticos que pretende la parte actora que se den por ciertos.
Igualmente, consta en el expediente un documento suscrito por el mismo afiliado, donde certifica “haber recibido asesoría suficiente en relación con las diferentes modalidades de pensión”[4] el cual choca, en principio, con las aseveraciones de su apoderada sobre el desconocimiento pleno del trámite pensional, y el que se constituye como un punto más del debate probatorio a plantearse ante el juez laboral.
Para terminar, la Corporación auxilia el criterio de la Jueza de primer nivel en cuanto que debe acudirse a otro medio de defensa judicial, pues ni siquiera se mencionaron hechos probables que indiquen la posibilidad de ocurrirle al actor un perjuicio irremediable mientras soluciona su problema. Esto, en consonancia con el principio de subsidiariedad del mecanismo constitucional, y el que según el artículo 86 de la Constitución Política procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.
Así lo ha corroborado la Corte Constitucional: “Tercera. La existencia de otro mecanismo de defensa judicial eficaz hace improcedente la acción de tutela, salvo si se presenta un perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia. Debe recordarse, una vez más, que por el principio de subsidiariedad, la procedencia de la acción de tutela está supeditada a la inexistencia o la ineficacia de otro medio de defensa judicial, a través del cual pueda ser restablecido o preservado el derecho atacado, situación que determinará el juez de tutela en el caso concreto, frente a los hechos y el material probatorio correspondiente.
Es claro que el papel que corresponde al juez en su función común, es también de protección de los derechos fundamentales y, por supuesto, de permanente respeto a la Constitución Política. De tal manera, la acción de tutela, por su carácter residual y excepcional, no es mecanismo a utilizar per se para obtener el amparo de derechos fundamentales, cuando exista otra vía de defensa judicial, salvo que se configure un perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave, emergiendo entonces como necesario el amparo, usualmente en forma transitoria.”[5] Concluyendo, si bien el asunto revela que el señor Antonio José Galeano Ochoa para el 1º de abril de 1994 superaba los 40 años de edad, requisito que lo beneficiaba del régimen de transición, dicha prerrogativa la perdió al trasladarse al régimen de ahorro individual.
Ello, por cuanto así lo ha dispuesto la legislación vigente y la jurisprudencia señalada, al determinar que sólo podrán regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media, aún restándoles menos de 10 años para cumplir la edad de pensión, quienes a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 tuvieran 15 años de servicios cotizados, condición que en este caso particular no se presentó. Asimismo, como se dijo, ante la posibilidad con que cuenta la parte demandante de agotar otros mecanismos judiciales ante la jurisdicción laboral para la defensa de sus intereses, resulta adecuado confirmar la decisión impugnada. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 15 de mayo de 2014, por medio del cual negó las pretensiones de la apoderada judicial del señor Antonio José Galeano Ochoa.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Sentencia T-060 de 2011. M. P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [2] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0100_1993.htm l#13 [3] Folios 19, 20 y 103 [4] Folio 57. [5] Sentencia T-774 de 2010.