[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63-001-31-09-003-2014-00045-01 Acción de tutela de segunda instancia Actor: Germán Eduardo Ortiz Henao Demandados: Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Conocimiento y otros. Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No 101 Julio dieciocho (18) de dos mil catorce (2014) Resuelve la Sala la impugnación del señor Germán Eduardo Ortiz Henao, contra el fallo emitido el 5 de junio de 2014, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, negó por improcedente la tutela promovida contra el Juzgado Primero Penal municipal con Función de Conocimiento y la Fiscalía 15 local de esta capital.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. El señor Germán Eduardo Ortiz Henao narró que el 8 de febrero de 2010 fue denunciado por la señora María Mercedes Quintero Meza ante la Fiscalía 15 Local por Violencia intrafamiliar, con incapacidad de un día emitida por la EPS. Luego, calificado el hecho como una tentativa de homicidio, su conocimiento lo asumió la Fiscalía 9 Seccional, donde la víctima presentó desistimiento.
Posteriormente, dijo el actor, la fiscalía archivó la actuación; él dejó de convivir con la señora Quintero Meza, quien se trasladó a la ciudad de Medellín, pero por continuar la situación “siendo muy tensa”, el 30 de julio de 2011 la citada pidió reabrir la investigación pese al desistimiento presentado antes. Cuenta el demandante que lo ocurrido suscitó un conflicto de competencias que en últimas ordenó que la Fiscalía 15 local conociera la actuación. Ese despacho a criterio del actor, solo tuvo en cuenta algunos documentos y obvió el desistimiento, lo citó a audiencia de conciliación por el principio de favorabilidad y según el artículo 108 de la ley 1453 de 2011 que calificaba la Violencia intrafamiliar como delito querellable.
No obstante, agrega, en la audiencia de acusación ante el Juzgado 1º Penal de Conocimiento de esta ciudad, la fiscal no aportó como prueba el desistimiento de la denunciante que produjo el archivo inicial, considerando que el mismo se expuso ante otro despacho y no ante el suyo. El demandante argumenta que la Fiscal 15 local olvidó que la Fiscalía 9ª seccional conoció en su momento la actuación pero por la tipificación errónea de los hechos, prueba de ello el conflicto de competencias resuelto por la directora seccional de fiscalías.
Además, dijo que solicitada por su defensor audiencia de preclusión, esta fue negada y, allí mismo, se expusieron iguales argumentos del ente investigador y otras críticas del apoderado de la víctima contra la Fiscalía 9ª seccional. Para el actor se violó su derecho fundamental al debido proceso, razón por la cual pidió que se anule la actuación ante el Juzgado 1º Penal de conocimiento de Armenia, que se ordene a la Fiscalía 15 local archivar las diligencias según los desistimientos presentados y el dictamen de un solo día de incapacidad, así como suspender el juicio hasta tanto culmine esta acción judicial.
No obstante haberse conocido la demanda por la Sala Civil Familia Laboral de este Tribunal, después decretó la nulidad de lo actuado, conservó la validez de las pruebas acopiadas y remitió el asunto por competencia ante los jueces penales del circuito, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Tercero Penal de tal categoría. Las intervenciones obtenidas fueron las siguientes: La Fiscalía 15 local dijo que adelanta investigación por violencia intrafamiliar contra el señor Ortiz Henao, que inicialmente se remitió la denuncia a las fiscalías seccionales porque medicina legal concluyó que la víctima fue objeto de intento de asfixia causando hemorragia subconjuntival, medio idóneo para producir la muerte, surgiendo así una tentativa de homicidio.
Confirmó igualmente ese despacho la existencia de los desistimientos, el archivo de la investigación, la reapertura de la misma por hechos similares ocurridos en la ciudad de Medellín, el conflicto de competencias y la cronología del proceso penal (audiencias preliminares, de acusación y preparatoria). Explicó que para el 8 de febrero de 2010 el delito no era querellable ni desistible según el artículo 4º de la ley 1142 de 2007, que el trámite cursa respetando las disposiciones legales y las garantías del acusado y de la víctima, lo que impide violación al debido proceso; que son los recursos en el interior del proceso penal los medios para impugnar cualquier determinación adoptada en su interior y no la acción de tutela que es improcedente en este caso por su subsidiariedad.
El Juzgado 1º Penal municipal de conocimiento resumió el proceso adelantado, sostuvo que el actor ha contado con plenas garantías para su defensa, ha estado asistido por su defensor y promovió audiencia de preclusión que no fue objeto de recursos. Por tal motivo, el juzgado no encuentra razones para que se alegue la violación a su debido proceso, pues tal derecho se ha garantizado a plenitud en la actuación penal.
La señora María Mercedes Quintero Mesa como vinculada al trámite dijo que la incapacidad derivada de la agresión fue de 10 días, que su intención no era desistir pero que padecía mucha presión de su excompañero, que la fiscalía archivó equivocadamente la actuación por inexistencia del delito pero que este no era desistible ni conciliable, siendo lo correcto haberlo remitido para investigar la violencia intrafamiliar, razón por la cual solicitó retomar la actuación como ocurrió ante el yerro cometido, que no ha solicitado formalmente suma alguna a su favor, que ante la negativa de preclusión no se interpusieron recursos, y que como consecuencia de tales hechos el actor se ha sustraído de sus obligaciones alimentarias con sus hijas.
Pidió negar la tutela pretendida. LA SENTENCIA IMPUGNADA. La decisión estimó que no hubo irregularidad procesal porque el archivo de las diligencias en la fiscalía no es definitivo ni tiene efectos jurídicos de cosa juzgada como parece equivocadamente entenderlo el actor. Además, que por la gravedad de los hechos según las pruebas del proceso, debe agotarse el juicio no solo por la no aceptación de cargos, sino también porque la víctima solicitó reiniciar la indagación, siendo ello válido al no estar prescrita la acción penal.
El juez consideró que el actor dispone de recursos para objetar las decisiones adversas en el proceso penal, que su no ejercicio no habilita la acción de tutela porque ello es improcedente con base en violaciones inexistentes. Finalmente, diferenció la figura del desistimiento del archivo dispuesto en el artículo 79 de la ley 906 de 2004 según la sentencia C-1154 de 2005, archivo que fue el ocurrido en la Fiscalía 9ª seccional.
Por esas razones y la falta de un perjuicio irremediable contingente declaró improcedente la acción de tutela. LA IMPUGNACIÓN El actor solicitó revocar el fallo, reiteró por completo el contenido de su demanda inicial y reprochó el hecho de la fiscalía de buscar una conciliación pero no archivar las diligencias por el desistimiento que según él presentó la denunciante.
Insistió en que hubo un desistimiento expreso y no tácito, que debe aplicársele el principio de favorabilidad y evitar que continúe la trasgresión a su derecho al debido proceso.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. La Constitución Política permite que los ciudadanos acudan a la acción de tutela ante situaciones que arriesguen sus derechos fundamentales. De esa forma, el juez, mediante un trámite ágil y preferente, debe pronunciarse sobre el caso y, en caso de ser necesario adoptar las medidas conducentes para la protección y salvaguarda de las garantías invocadas.
No obstante, la informalidad del mecanismo, su fácil utilización, la prontitud de su solución, entre otros aspectos, que la hacen un medio procesal llamativo para resolver conflictos, siempre deben verificarse algunos requisitos que permitan su procedencia. El artículo 86 de la Carta Política establece que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”.
Por lo tanto, al encontrar el juez de tutela que los acontecimientos que se ponen en su conocimiento son susceptibles de discutir a través de otros mecanismos, deberá declarar improcedente la acción constitucional, salvo que se acredite con suficiente mérito que el demandante pese a dichas alternativas, puede sufrir un daño considerable. La Corte Constitucional entre otros pronunciamientos, reiteró en la sentencia T-342 de 2012 sus explicaciones sobre el principio de subsidiariedad: “El principio de subsidiaridad está consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, que establece que “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En este orden de ideas, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten más eficaces para la protección reclamada, se debe recurrir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela, razón por la cual esta acción no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común.[1] Por tanto, cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las etapas procesales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico.[2] Lo anterior por cuanto la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o adopte decisiones paralelas a la del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su responsabilidad.
En consecuencia, ha entendido esta Corporación que “(…) de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.”[3]” Establecido el anterior contexto, y como la inconformidad del señor Germán Eduardo Ortiz Henao surge porque el juez de tutela no ordenó a la fiscalía archivar en forma definitiva la investigación tramitada en su contra, por la agresión que éste al parecer tuvo contra quien fuera su compañera permanente pese a los desistimientos presentados por ella, la Sala considera que ese tema no es susceptible de acción de tutela por las siguientes razones.
El proceso penal que actualmente tramita el Juzgado Primero Penal municipal de conocimiento de Armenia se encuentra a punto de iniciar su audiencia de juicio oral. De esa manera, han sido superadas las audiencias de formulación de imputación, de acusación y preparatoria, durante las cuales el actor fue asistido por un profesional del derecho que ejerce su defensa técnica.
En esos escenarios procesales el señor Ortiz Henao y su defensor han contado con la oportunidad de ejercer sus legítimos derechos de contradicción y de defensa, se les ha otorgado la posibilidad de interponer recursos ordinarios, de relacionar las pruebas que harán valer en el juicio y de alegar nulidades. Así mismo, el juicio ha sido aplazado en varias oportunidades, algunas de ellas por petición de la defensa y del mismo acusado (194, 209 y 210 c/pruebas), medidas que conducen ciertamente a permitir su asistencia y participación en dicha etapa procesal como lo ordena la ley.
Tan activa ha sido la participación del actor y su mandatario judicial en el proceso penal, que el juzgado también resolvió una solicitud de preclusión a favor de aquél. No cabe duda que la pretensión del señor Germán Eduardo Ortiz Henao persigue en esencia que no se adelante el juicio para determinar su responsabilidad por la presunta comisión de un delito.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el juicio no se ha iniciado como pudo constatarlo la secretaría de esta Sala[4], que el debate probatorio debe surtirse, y que una eventual sentencia condenatoria es susceptible de los recursos ordinario de apelación y extraordinario de casación, es claro que el demandante cuenta con otros medios judiciales para la defensa de sus intereses los que desplazan a la acción de tutela de conocer lo que aquí se busca.
Recuérdese que “la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o adopte decisiones paralelas a la del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su responsabilidad.”, tal como se dijo antes al mencionar la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es importante aclarar al actor, que se equivoca cuando expone que el archivo de la investigación que se llevó a cabo en la Fiscalía 9ª seccional de Armenia en su momento, fue producto del desistimiento presentado por la señora María Mercedes Quintero Mesa, pues la decisión en tal sentido sostuvo que lo que se presentaba era una atipicidad de la conducta (fl 141 c/pruebas), y que al no concurrir ésta con la culpabilidad y antijuridicidad que integran el delito, era procedente archivar las diligencias bajo ese argumento, del cual no le corresponde a esta Sala en esta ocasión calificar su acierto.
Adicionalmente, esa determinación, como se observa (fl 141), se tomó con fundamento en el artículo 79 de la ley 906 de 2004, regla que permite que “si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”, tal como se configuró cuando la misma víctima acudió de nuevo ante la fiscalía, con el fin de denunciar nuevos sucesos al parecer relacionados con el motivo de la denuncia inicial, razón por la cual se retomó la actuación. Bajo este análisis, la Corporación no encuentra violación al derecho fundamental al debido proceso del señor Germán Eduardo Ortiz Henao, pues éste, junto con su defensor, han contado con plenas garantías en el proceso penal, con oportunidades para exponer sus inconformidades y aún disponen de otros recursos que le permiten hacerlo.
Por lo tanto, solicitar que se aplique el principio de favorabilidad o cualquier otro principio del derecho procesal penal, es un cometido inherente al proceso de esa clase, el que debe alegarse en su interior, en la respectiva oportunidad y con la debida argumentación, y no a través de la acción de tutela. Este argumento cobra firmeza si se sabe como en este caso concreto, que el proceso penal por violencia intrafamiliar que cursa contra el señor Ortiz Henao no ha culminado.
Ahora, nótese que la Dirección Seccional de Fiscalías por medio de la resolución DSF No 00106 del 24 de agosto de 2011, dirimió el conflicto negativo de competencias (fl 154 c/pruebas), estableciendo, según criterio de ese despacho, que la investigación debía adelantarse por el delito de violencia intrafamiliar a cargo de una fiscalía local; por lo tanto, el desistimiento manifestado con anterioridad a esa decisión, se hizo por las averiguaciones de tentativa de homicidio, delito obviamente que no es desistible y que por esa misma razón no tuvo la incidencia que pretende hacer ver el demandante, pues, como se dijo, el archivo de las diligencias se produjo por un motivo diferente.
Como aclaración final, debe precisarse que las leyes 1142 de 2007[5], 1453 de 2011[6] y 1542 de 2012[7] han modificado sucesivamente el artículo 74 de la ley 906 de 2004 en cuanto a calificar el delito de violencia intrafamiliar algunas veces como querellable y otras veces no. Consecuencia de ello, el hecho que al acusado se le citara a audiencia de conciliación, por la interpretación que seguramente la fiscalía le diera a dichas reformas legales sobre sus efectos jurídicos en el tiempo, pero asuntos que en todo caso constituyen una discusión innata del proceso penal y no de la acción de tutela, y los que además no aborda la Sala porque eventualmente podría conocer el tema.
Concluyendo, cualquiera que sea la alegación del actor en torno a los efectos del desistimiento de su presunta víctima, debe proponerla en el proceso penal, donde ha contado y cuenta aún con medios para hacerlo. Su pasividad o la de su defensor en torno a ese propósito, no puede mitigarse a través de la acción de tutela. Por estas razones debe confirmarse el fallo de primera instancia que declaró improcedente el amparo constitucional.
DECISIÓN Por lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, CONFIRMA el fallo impugnado, por medio del cual se declaró improcedente la tutela pedida por el señor Germán Eduardo Ortiz Henao. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ La Secretaria, ELIZABETH MONTOYA GUTIÉRREZ ----------------------- [1] Sentencia T-680 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [2] En Sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [3] Sentencia T-406 de 2005.
M.P. Jaime Córdoba Triviño [4] Ver constancia folio 80. [5] Artículo 4º. [6] Artículo 108. [7] Artículo 2º.