[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63-001-22-04-000-2014-00093-00 Sentencia de tutela de primera instancia Demandante: Hernán Restrepo Márquez Demandado: Fiscalía Séptima Seccional de Armenia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Aprobada según consta en el acta número 103 Julio veinticuatro (24) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la demanda de tutela presentada por el señor Hernán Restrepo Márquez, quien considera vulnerados varios de sus derechos fundamentales por parte de la Fiscalía Séptima Seccional de Armenia.
HECHOS , DEMANDA Y CONTESTACIÓN Narra en la demanda el profesional del derecho que representa al señor Hernán Restrepo Márquez que el 17 de noviembre de 2011 denunciaron penalmente al señor Saúl David Mowerman por el delito de Estafa. Agrega que en contra del señor Saúl David Mowerman Z. existen más de diez denuncias penales por el delito de estafa, pues, según el demandante, aquél se apropió de sumas de dinero y bienes inmuebles de sus víctimas y esas investigaciones reposan en las Fiscalías Octava y Novena Seccionales de Armenia.
Destaca que, pese a ello, la Fiscalía Séptima Seccional dispuso, por atipicidad, el archivo temporal de la investigación en la que es víctima su representado, sin que tengan la posibilidad de ofrecer una prueba sobreviniente, ni de elevar solicitudes ante los Jueces de Control de Garantías. Al responder la demanda, la Fiscalía Séptima Seccional expone que en este despacho cursó indagación por un delito de estafa debido a una denuncia penal instaurada por el abogado Camilo Álvarez Marín actuando como apoderado del señor Hernán Restrepo Márquez.
Agrega que en ese expediente con radicado 630016000059201101903 se realizaron algunas diligencias administrativas y que, el 22 de noviembre de 2013, ese despacho dio aplicación al artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que los hechos no revestían las características de un delito, determinación que, afirma, fue comunicada al representante del Ministerio Público y a la víctima, sin que se haya elevado solicitud alguna de reapertura o se hayan aportado nuevos elementos materiales probatorios por parte de la víctima o de su apoderado.
Apunta que de acuerdo con lo previsto en la sentencia C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional, cuando la Fiscalía emite una orden de archivo la misma debe ser comunicada tanto al Ministerio Público como a la víctima para que tengan la posibilidad de ejercer su derecho de solicitar la reactivación de la indagación con base en nuevos elementos materiales probatorios o acudir ante el Juez de Control de Garantías para que determine si hay o no vulneración de derechos y garantías constitucionales por parte del ente de investigación. En virtud de lo anterior, considera que en este caso no resulta procedente acudir a esta acción constitucional ya que el actor ni su apoderado han agotado los mecanismos existentes y por cuanto han pasado más de siete meses de haber sido enterados del archivo de las diligencias, de lo que se infiere que no hay urgencia o perjuicio inminente.
Adicionalmente refiere que si bien en las Fiscalías Séptima y Octava Seccionales hay varias investigaciones contra el ciudadano Saúl David Mowerman, en las cuales se están recogiendo elementos de prueba para establecer, entre otras cosas, si se trata de un delito masa, se trata de hechos muy diferentes a los que ocurrieron en los que fue víctima el actor y cada hecho denunciado debe ser investigado en circunstancias de tiempo, modo y lugar para lo pertinente.
Finalmente expone que la Fiscalía Décima Seccional recibió una denuncia instaurada por el señor Hernán Restrepo Márquez el 30 de noviembre de 2011 mediante apoderado y que ese despacho emitió órdenes a Policía Judicial a través de las cuales se obtuvo información que fue tenida en cuenta para considerar la atipicidad de la conducta y ordenar el archivo que fue debidamente informado tanto a la víctima como al Ministerio Público.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales vulnerados o para impedir que se consume una amenaza de daño a los mismos, por parte de las autoridades públicas o de los particulares en los casos literalmente establecidos. En este caso como no hay claridad sobre las pretensiones de la demanda.
Lo que se entiende es que se busca obtener la nulidad de la orden de archivo de la indagación penal con radicado 63-001-60-00-059-2011-01903, adelantada en contra del señor Saúl David Mowerman Zichelboin y que, como consecuencia de ello, se abra nuevamente la investigación, en busca de garantizar una sanción por la comisión de la conducta punible denunciada.
Teniendo en cuenta lo expuesto y anexado por la Fiscalía demandada en la contestación, el señor Restrepo Márquez y su apoderado fueron enterados del archivo de las diligencias desde noviembre y diciembre de 2013 respectivamente (folios 36 y 38), sin embargo, no han elevado solicitud alguna frente a esa determinación, de fecha 22 de noviembre de 2013 (folios 16-23).
Así lo expone la demandada y ello es ratificado por el profesional del derecho que representa al actor en este empeño tutelar, quien allegó un escrito en respuesta al requerimiento hecho por la Sala, informando que no ha realizado ninguna acción para que se revise lo relacionado con el archivo cuestionado (folios 31 y ss). El Código de Procedimiento Penal expedido por la ley 906 de 2004, en cuanto al archivo de las diligencias, dispone: “Artículo 79.
Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”.
(Negrita de la Sala). La anterior norma indica que si las víctimas o la misma Fiscalía logran demostrar, a través de elementos de prueba, la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, se podrá reabrir la indagación; no obstante, como quiera que se podría suscitar una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, en cuanto a dicha reanudación, en estos eventos cabe la intervención del Juez de Garantías, según lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de noviembre 15 de 2005 citada por la demandada, en los siguientes términos: “Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.
En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”[1].
(Negrita de la Sala). Lo anterior indica que la orden de archivo de las diligencias con base en el artículo 79 de la ley 906 de 2004 no es absoluta, porque se tiene la posibilidad de reabrir la investigación y de contar con la intervención del Juez de Garantías en caso de que sea necesario, para proteger los derechos de las víctimas. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ese carácter residual y subsidiario de esta acción tiene su razón de ser en la pretensión del constituyente de no convertirla en un medio alterno de solución de conflictos, sino en un instrumento de defensa de derechos fundamentales que opere cuando los medios ordinarios de defensa ante los Jueces no resulten eficientes. Por tanto, como de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las víctimas pueden acudir ante los Jueces de control de garantías para que diriman la controversia que puedan tener sobre la orden de archivo del proceso, la acción de tutela es improcedente.
No puede perderse de vista que la actuación de los Jueces de Control de garantías se produce de manera rápida, pues, deciden en audiencias preliminares para cuya celebración se fijan fechas próximas a las solicitudes. En este caso, ni siquiera se le ha solicitado a la Fiscalía demandada que dé apertura nuevamente a la investigación tantas veces mencionada, por lo tanto, no entiende la Sala por qué se predica, a través de esta acción constitucional, la vulneración de derechos fundamentales como debido proceso y derecho de defensa, entre otros.
Recapitulando, se tiene que la investigación penal adelantada en contra del señor Saúl David Mowerman Zichelboin fue archivada mediante decisión de la Fiscalía Séptima Seccional de Armenia, proferida el 22 de noviembre de 2013 (folios 16 y siguientes), la cual le fue comunicada a la víctima y a su apoderado, quienes tuvieron la oportunidad, de considerarlo pertinente, para elevar una petición ante la autoridad demandada solicitando que se abriera de nuevo la investigación pero no lo hicieron; sin embargo, se advierte que las víctimas pueden aportar elementos probatorios tendientes a reanudar la indagación, lo cual se garantiza con la intervención del Juez de Garantías en caso que surja una controversia entre la Fiscalía y las víctimas, lo que indica que existen otro medios de defensa judicial de los derechos que hace improcedente la acción de tutela.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA, por improcedente, la tutela solicitada por el señor Hernán Restrepo Márquez frente a la Fiscalía Séptima Seccional de Armenia. Esta decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. En caso de no serlo, se remitirá a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (En uso de permiso) La Secretaria, ELIZABETH MONTOYA GUTIÉRREZ ----------------------- [1] Fuente: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c%2D1154%2D05.htm