PREACUERDO/NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA/Requiere prueba “Para que pueda hablarse de vulneración al derecho de defensa por indebida representación por parte de los(as) abogados(as) encargados de la misma (defensa técnica), es indispensable que se pruebe que sus acciones o sus omisiones fueron ostensiblemente erradas y que tales falencias incidieron de manera determinante en la suerte de la persona procesada.
“No basta, por tanto, como se ha vuelto costumbre, que el nuevo abogado que asuma la defensa descalifique las conductas de sus colegas, sino que es perentorio que se acredite la realidad fáctica y jurídica de la violación del derecho. “No puede perderse de vista que la defensa es una sola, así la hayan desempeñado varios(as) profesionales y que el hecho que quienes asumen la labor no estén de acuerdo con las estrategias de sus antecesores tampoco puede ser fundamento de una nulidad.
“Así las cosas, como en este caso los procesados estuvieron debidamente asesorados por quienes los representaban al momento de celebrarse y aprobarse el preacuerdo, que, de acuerdo con sus conocimientos jurídicos, fueron intermediarios en la negociación entre la Fiscalía y los señores (…), quienes tuvieron una significativa rebaja de pena, admitieron que comprendieron las consecuencias jurídicas de la suscripción del preacuerdo y, aun así, de manera libre, consciente y voluntaria, manifestaron estar conformes con lo pactado, no puede predicarse ahora que los procesados actuaron sin estar asesorados por un defensor apto y con los suficientes conocimientos y criterios jurídicos para actuar, simplemente por el hecho que el actual defensor considera que hubiese resultado viable ir a juicio y tratar de sacar avante otro tipo de resultado.
Tampoco puede decirse que se desconoció la presunción de inocencia, cuando los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía y avalados por la aceptación de cargos hecha válidamente por los tres acusados, permiten jurídicamente la emisión de un fallo de condena. CITAS: Casación Penal, autos de noviembre 9 de 2009, radicado 32.451 y de octubre 9 de 2013, radicación 40.920. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2013-01861 Delitos: Tentativa de Homicidio y Porte ilegal de armas de fuego Acusados: Julián Andrés Espinosa Montes, Sebastián Muriel Ospina y Yeimi Alejandro Flórez Ospina Víctima: Alexánder Valencia Yonda Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de segunda instancia aprobado por la Sala en sesión de Julio cuatro (4) de dos mil catorce (2014) Acta número 093 Audiencia de lectura de auto Julio ocho (8) de dos mil catorce (2014) Hora: 10:30 a.m. En la audiencia celebrada en febrero 10 de 2014, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia decretó la nulidad de lo actuado a partir del momento en que los procesados fueron interrogados para avalar el preacuerdo celebrado por ellos con la Fiscalía, en la audiencia de septiembre 13 de 2013.
Como la Fiscalía interpuso recurso de apelación, se envió el expediente a este Tribunal, razón por la que se procede a realizar el pronunciamiento que corresponde. 1.
ANTECEDENTES En el desarrollo de una de las sesiones de la audiencia de verificación de preacuerdo, individualización de la pena y sentencia, el abogado de los procesados manifestó que sus defendidos carecieron de defensa técnica desde la formulación de imputación, lo que genera nulidad, con fundamento en el artículo 457 de la ley 906 de 2004 y en lo expresado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias de junio 8 de 2009 (radicación 31.531) y de junio de 2006 (radicación 23.052).
Aseveró que la sola presencia de los anteriores defensores, como espectadores del proceso, sin desarrollar alguna actividad, no garantiza la defensa adecuada de los procesados. La falta de idoneidad de la defensa se demuestra, dijo el solicitante, en las peticiones de sentencia anticipada y de archivo por desistimiento de la víctima, figuras inaplicables en este caso, por corresponder la primera a un sistema procesal anterior y, la segunda, por ser improcedente.
Agregó que el preacuerdo es contrario a la realidad procesal, ya que no existe prueba del ánimo homicida y que los hechos fueron un episodio insular en la vida de los procesados, porque la víctima reconoce que se retaron para enfrentarse en una riña sin armas, y no se diferenciaron las actividades desplegadas por cada uno de ellos, sin que sea posible acudir a la figura de la comunicabilidad de circunstancias.
Cuestionó la forma como se adelantaron las audiencias preliminares de legalización de captura y de incautación de evidencias, y expuso que el Juzgado de control de garantías tomó decisiones supliendo las deficiencias de la Fiscalía, que no fueron advertidas por la defensa de esas épocas; entre las que estaban la falta de claridad de la flagrancia. La Fiscalía, la víctima y el Ministerio Público se opusieron a la solicitud de nulidad, porque, en sus conceptos, no se vulneró el derecho de defensa.
Expusieron sus argumentos al respecto. 2. DECISIÒN RECURRIDA El Juzgado de primera instancia estuvo de acuerdo con el solicitante en el sentido que los anteriores defensores de los procesados asumieron actitudes pasivas contrarias a la actividad que de ellos demanda el sistema acusatorio, en el que la Fiscalía no tiene obligación de investigar lo favorable para los imputados.
Consideró como actos contrarios a ese derecho (i) la no interposición de recursos, (ii) la celebración de un preacuerdo a pesar de las dudas que existen sobre la flagrancia en que fueron sorprendidos los encartados, lo que incidiría en la cantidad de rebaja de pena a la que tendrían derecho, (iii) la solicitud de sentencia anticipada no aplicable a este régimen procesal, (iv) la solicitud de archivo por desistimiento de la acción, que es improcedente, sin insistir en la posibilidad de indemnización para configurar la circunstancia de menor punibilidad.
Con base en esas consideraciones e invocando como apoyo una decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, del primero de agosto de 2007, decretó la nulidad de lo actuado desde el momento en que los acusados fueron interrogados sobre la forma como celebraron el preacuerdo, el cual dejó sin efectos. 3. APELACIÓN Este auto fue apelado por el señor Fiscal, quien solicitó que se revoque, porque no se ha vulnerado el derecho de defensa.
Para sustentar su inconformidad, empezó por hacer un recuento detallado de la actuación procesal, con base en el que destacó que en las audiencias preliminares los(as) abogados(as) que representaron a los procesados participaron en las controversias sustantivas y procesales, como la definición de la situación de flagrancia y la imposición de medida de aseguramiento, y que la negativa de los tres imputados de aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación se debió precisamente a la asesoría adecuada de la defensa.
Esa misma labor defensiva, agregó el apelante, se reflejó en las conversaciones adelantadas con la Fiscalía con el fin de degradar la pena que podría imponerse a los sindicados, las que trajeron como consecuencia la celebración del preacuerdo, en el cual se pactó eliminar la circunstancia de agravación del Porte de armas y dejarlo como simple, con la aceptación libre, consciente y voluntaria de responsabilidad por todos los procesados, quienes así lo ratificaron ante el Juzgado del conocimiento.
El recurrente argumentó que el proceso penal tiene etapas preclusivas y los Jueces de control de garantías tomaron decisiones sobre los temas debatidos en las audiencias preliminares, sin que hubiesen sido recurridas. El apoderado de las víctimas se limitó a afirmar que en este caso hubo un acuerdo económico entre los victimarios y la víctima, con lo que se cumplió con la reparación, que es un derecho dispositivo.
El señor defensor replicó al apelante y dijo que el solo hecho de haber logrado un preacuerdo no desdibuja la vulneración del derecho a la defensa. 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Para contextualizar debidamente el análisis que debe hacerse en segundo nivel jurisdiccional, es necesario advertir que las consideraciones de la señora Jueza de primera instancia se refirieron en su mayoría a las labores que realizaron quienes ejercieron la defensa técnica de los tres procesados durante las audiencias preliminares; sin embargo a pesar de que, al parecer, infirió que hubo irregularidades sustanciales en ellas, no declaró la nulidad de ninguna de esas actuaciones y solo invalidó lo realizado en la audiencia de verificación de preacuerdo, como se expresó en la parte resolutiva.
Esta precisión es importante porque delimita la labor de la Sala, con base en la apelación propuesta por la Fiscalía, ya que el señor defensor que pidió que se anulara el proceso no recurrió el auto. Valga destacar la inatinencia en la argumentación del Juzgado, pues, aunque las premisas (parte motiva) indican que se violó el derecho de defensa en las audiencias preliminares, finalmente no anuló los procedimientos que en su concepto estaban viciados; es decir, su conclusión (parte resolutiva) fue distinta.
Por su parte, el señor defensor incurrió precisamente en una de las actividades que él ha criticado de sus antecesores, porque, aunque dijo que en esas audiencias sus representados carecieron de defensa técnica, no apeló el auto cuya motivación aparentemente iba dirigida a invalidarlas, pero que terminó avalando lo ocurrido en esas actuaciones, porque no las anuló. En este orden de ideas, como la referencia para resolver en esta sede es lo declarado en la parte resolutiva de la providencia apelada, que es la que tiene fuerza vinculante, el Tribunal no tratará lo ocurrido en las audiencias preliminares y se limitará a lo sucedido en relación con el preacuerdo celebrado entre Fiscalía y los tres procesados.
De conformidad con el artículo 457 de la ley 906 de 2004[1], es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Esta norma debe ser interpretada en armonía plena con el artículo 29 de la Constitución Política[2]. Para que pueda hablarse de vulneración al derecho de defensa por indebida representación por parte de los(as) abogados(as) encargados de la misma (defensa técnica), es indispensable que se pruebe que sus acciones o sus omisiones fueron ostensiblemente erradas y que tales falencias incidieron de manera determinante en la suerte de la persona procesada.
No basta, por tanto, como se ha vuelto costumbre, que el nuevo abogado que asuma la defensa descalifique las conductas de sus colegas, sino que es perentorio que se acredite la realidad fáctica y jurídica de la violación del derecho. Tampoco puede ser calificado cualquier error como transgresor de la defensa, ya que no puede exigirse perfección a ningún ser humano y porque, además, no puede obligarse a los(as) profesionales a asumir las mismas estrategias, ya que cada uno(a) de ellos(as), de acuerdo con su formación, con su visión del caso --que siempre tendrá un importante componente de subjetividad--, según su leal saber y entender, diseñará el camino a seguir en el evento particular.
El(la) Juez(a) no puede imponer al(a)litigante una forma determinada de asumir su función defensiva, mucho menos cuando el Derecho es dinámico, dialéctico y desarrollado por teorías y prácticas diversas y hasta disímiles. Del mismo modo, no puede perderse de vista que la defensa es una sola, así la hayan desempeñado varios(as) profesionales y que el hecho que quienes asumen la labor no estén de acuerdo con las estrategias de sus antecesores tampoco puede ser fundamento de una nulidad.
Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia[3], en autos de noviembre 9 de 2009 (radicado 32.451) y de octubre 9 de 2013 (radicación 40.920), reiteró que para que pueda prosperar la tacha por falta de defensa técnica es indispensable que se pruebe que la persona que la ha asumido ha actuado de manera negligente o con profunda ignorancia en las reglas procesales, y agrega esa Corporación que no es posible argüir vulneraciones del derecho de defensa técnica con base en pruebas o estrategias que después de conocido su resultado le hubiera gustado proponer al nuevo abogado, simplemente con el enunciado de haber estado en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quienes intervinieron con anterioridad.
Para ingresar en el estudio de la garantía del derecho de defensa en la celebración del preacuerdo, debe recordarse que según el artículo 351 de la ley 906 de 2004, una vez celebrados los mismos obligan al(a) Juez(a) de conocimiento, salvo que se demuestre quebranto de garantías fundamentales. Entre esas garantías, no puede olvidarse que el artículo 29 de la Constitución Política consagra la presunción de inocencia, una de cuyas consecuencias es la necesidad de prueba para poder condenar a una persona, la que debe llevar al(a) Juez(a) el conocimiento más allá de toda duda razonable, como lo declara la norma rectora 7 de la ley 906 de 2004 disposiciones que prevalecen sobre las demás del Código Procesal y que son criterios de interpretación obligatorios (artículos 4 de la Constitución Política, 26 de la ley 906).
La reflexión anterior es pertinente porque en este caso, de acuerdo con la solicitud de la defensa y la motivación de la providencia apelada, el cuestionamiento que se hace a la celebración del preacuerdo tiene que ver con la prueba de la ocurrencia de la conducta punible y de sus circunstancias, cuestionadas por el Ministerio Público en una de las audiencias preliminares, y porque en la negociación con la Fiscalía no intervino el actual defensor de los procesados.
En el caso concreto, la defensa considera que debido a la actuación pasiva de sus antecesores, se suscribió un preacuerdo con el que, si bien se obtuvo una rebaja significativa, se sacrificó la presunción de inocencia de sus representados, por cuanto la narración fáctica expuesta por la Fiscalía no corresponde a la versión que tienen los implicados sobre los hechos investigados y, en consecuencia, un juicio oral habría sido mucho más benéfico para que aquellos expusieran y acreditaran cuál fue el grado de participación de cada uno en la comisión de las conductas punibles que ahora se reprochan.
Siendo así las cosas, debe revisarse si el preacuerdo tiene o no respaldo razonable en los medios de conocimiento allegados durante la investigación, los que, unidos a la aceptación de responsabilidad rodeada de todas las garantías, deben generar esa convicción más allá de toda duda razonable, exigida en las disposiciones rectoras comentadas, complementadas con el canon 327 de la ley 906, que declara que “(l)a aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.” Para dilucidar el problema planteado, la Sala debe tener en cuenta lo ocurrido en la audiencia de verificación del preacuerdo y los elementos de juicio con que se contaba en ese momento.
En la sesión de septiembre 13 de 2013 la Fiscalía dio lectura al acta de preacuerdo y expresó que la negociación consiste en eliminar las circunstancias agravantes en relación con el delito de Fabricación, tráfico o porte ilegal de armas y degradarlo a un porte de arma tipificado en el artículo 365 inciso 1 del Código Penal, con pena de 9 a 12 años de prisión, siendo ésta la única rebaja compensatoria por la aceptación de responsabilidad de los tres procesados.
Como consecuencia de lo anterior se pacta una pena de prisión de 9 años y por el concurso con el delito de tentativa de Homicidio se agregan 32 meses de prisión quedando una pena a imponer total de ciento cuarenta (140) meses de prisión. Escuchada la lectura del escrito que contiene la convención, la señora Jueza preguntó a las partes si encontraban alguna causal de nulidad y ninguna de ellas la propuso.
Luego, la señora Jueza, de manera detallada, explicó a los tres acusados los delitos a ellos atribuidos, las penas que les corresponderían con la agravación del Porte ilegal de arma de fuego, la sanción que ellos acordaron, con lo que quedaron ilustrados de manera suficiente acerca de las consecuencias de ese pacto procesal y el beneficio punitivo que obtendrían.
Seguidamente, la señora Jueza interrogó a cada uno de los procesados, de manera clara, sobre la forma como llegaron a ese acuerdo y cada uno de los tres acusados dijo expresamente, sin duda alguna, comprender lo explicado por ella sobre la negociación, haber sido debidamente asesorados por su abogado antes de firmar ese preacuerdo, entender la naturaleza del contrato procesal y las consecuencias del mismo, y ratificaron oral y expresamente que sí fueron autores de los delitos de tentativa de Homicidio y Porte ilegal de armas.
Conocidas las respuestas de cada uno de los implicados, la señora Jueza declaró aprobado el preacuerdo y expresó que a partir de ese momento no era procedente la retractación, lo que significa que no observó violación de garantías fundamentales de los procesados y que encontró apoyo para condenar en los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía; pues, de lo contrario, habría decretado la nulidad de la actuación. Seguidamente, procedió a la fase de individualización de pena, en la que la defensa adujo varias circunstancias relacionadas con los encartados para que se tuvieran en cuenta al dosificar la pena y conceder sustitutos penales y la directora de la audiencia suspendió el acto para proferir el fallo en posterior oportunidad.
Al iniciarse la audiencia de lectura de sentencia, el nuevo apoderado de los implicados hizo la solicitud de nulidad que fue declarada por el Juzgado, a pesar de que la señora Jueza ya había dado por superada esa etapa procesal; es decir, con desconocimiento de la preclusividad de las fases de la actuación. Una vez esbozado tanto lo ocurrido en las sesiones de la audiencia de verificación de preacuerdo y conocidos los elementos de prueba ofrecidos por la Fiscalía en el momento de presentar el preacuerdo, la Sala encuentra lo siguiente: En las sesiones de la audiencia de verificación de preacuerdo los procesados contaron siempre con abogado.
Uno de ellos en la sesión realizada el 20 de agosto de 2013 solicitó cambio de fecha del acto para estudiar el proceso, a lo cual se accedió sin objeción alguna de las partes precisamente para garantizar el derecho de defensa. Luego, una vez se continuó con dicha diligencia, la Fiscalía dio lectura al acta de preacuerdo y el profesional del derecho avaló los términos de la negociación, lo que fue acorde con lo dicho expresamente por los tres acusados, quienes, se reitera, expusieron que comprendieron los términos y consecuencias del convenio.
En esa diligencia el abogado defensor dio a conocer al despacho que sus representados no tienen antecedentes judiciales, informó sobre las condiciones económicas de cada uno y las obligaciones que tienen respecto a sus familias, pues todos velan por la manutención de su núcleo familiar. Se observa igualmente que al aprobar el preacuerdo, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia sí contaba con un mínimo de prueba que permitía inferir autoría o participación en la conducta o su tipicidad.
Para la Sala, esos elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía al presentar el preacuerdo, son suficientes para impartirle aprobación. De conformidad con la entrevista rendida por el afectado, los tres procesados participaron en los hechos, dos de ellos conducían las motocicletas en que se movilizaban, Sebastián y Julián le dispararon y el tercero, Alejandro, estuvo pendiente en su motocicleta para que los tres pudieran huir del lugar.
Los agresores no lograron su objetivo, porque él huyó por una zona boscosa. El informe técnico médico legal demuestra que el afectado fue herido con proyectil de arma de fuego en el hipocondrio izquierdo y sufrió lesiones en estómago, yeyuno e hígado, que tuvieron que ser reparadas por medio de cirugía; es decir, sufrió daños serios en partes vitales de su cuerpo.
Los agentes de la Policía Nacional incautaron dos motocicletas y un arma de fuego, en sector aledaño al de los sucesos, en la casa de Sebastián Muriel, actuación que hicieron constar en sus informes y en fotografías. De acuerdo con lo informado por los investigadores, el sistema de información nacional de armas se verificó que ninguno de los tres procesados tiene permiso para porte o tenencia de arma de fuego.
Al realizar el preacuerdo, los tres procesados aceptaron que su intención era matar al afectado (tentativa de homicidio) y que no tenían permiso para porte del arma de fuego, actuaciones que desarrollaron de común acuerdo, en grupo y con división de trabajo. Ni el derecho de defensa ni la presunción de inocencia de los señores procesados han sido vulnerados, según lo analiza esta Corporación. Lo único que se observa es que el actual defensor considera que si él hubiera estado fungiendo como defensor en esa oportunidad, no habría llegado a esa negociación, sino que habría continuado hasta el juicio para obtener un resultado diferente al actual, pero eso no es indicativo de que los procesados no hayan estado debidamente respaldados durante la celebración de las audiencias y que el profesional del derecho que antes los defendía haya optado por soluciones que quebrantaran garantías Constitucionales de los mismos.
La Sala debe agregar que el debate sobre la situación en flagrancia en la que fueron sorprendidos los procesados fue superado en este proceso en las audiencias preliminares y que, además, debido a la modalidad del preacuerdo, la misma no adquiere la trascendencia que se le quiere dar por la defensa y el Juzgado, ya que las partes pactaron la eliminación de circunstancias agravantes, que reduce la pena, como única compensación por la aceptación de cargos, y no la admisión simple de la imputación a cambio de la reducción de la sanción hasta la mitad o hasta una cuarta parte de esa mitad, evento este en el cual sí habría tenido incidencia la determinación de esa flagrancia. De lo anterior surge que, aún si, en gracia de discusión, se llegara a decir que hubo una irregularidad en la declaración de esa situación de flagrancia, esta carecería de trascendencia frente a la forma de negociación, por lo que no se podría hablar, en ese hipotético evento, de una nulidad.
Finalmente, la queja del Juzgado por la supuesta inactividad de la defensa frente a la indemnización al afectado con los delitos, contradice la crítica que el mismo despacho le hace a uno de los defensores anteriores por haber presentado desistimiento de la acción como consecuencia del pago de daños. Tal supuesta omisión quedó desvirtuada en la audiencia de verificación de preacuerdo, cuando el apoderado de la víctima manifestó su conformidad con esa reparación, que fue lograda gracias a la actividad de la defensa precedente, lo que, evidentemente, tiene repercusiones en la dosificación de la pena.
Así las cosas, como en este caso los procesados estuvieron debidamente asesorados por quienes los representaban al momento de celebrarse y aprobarse el preacuerdo, que, de acuerdo con sus conocimientos jurídicos, fueron intermediarios en la negociación entre la Fiscalía y los señores Espinosa, Muriel y Flórez, quienes tuvieron una significativa rebaja de pena, admitieron que comprendieron las consecuencias jurídicas de la suscripción del preacuerdo y, aun así, de manera libre, consciente y voluntaria, manifestaron estar conformes con lo pactado, no puede predicarse ahora que los procesados actuaron sin estar asesorados por un defensor apto y con los suficientes conocimientos y criterios jurídicos para actuar, simplemente por el hecho que el actual defensor considera que hubiese resultado viable ir a juicio y tratar de sacar avante otro tipo de resultado.
Tampoco puede decirse que se desconoció la presunción de inocencia, cuando los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía y avalados por la aceptación de cargos hecha válidamente por los tres acusados, permiten jurídicamente la emisión de un fallo de condena. Por las razones expuestas, la Sala revocará el auto apelado y en su lugar, le ordenará al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia que continúe con la audiencia de lectura de sentencia de los procesados Julián Andrés Espinosa Montes, Sebastián Muriel Ospina y Yeimi Alejandro Flórez Ospina. 5.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, Quindío, RESUELVE REVOCAR el auto apelado. En consecuencia ORDENAR al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia que continúe con la audiencia de lectura de sentencia de los procesados Julián Andrés Espinosa Montes, Sebastián Muriel Ospina y Yeimi Alejandro Flórez Ospina.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede ningún recurso. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://200.75.47.49/senado/basedoc/ley/2004/ley_0906_2004.html#2 [2] http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/constitucion-politica [3] Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas en www.cortesuprema.gov.co y EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal.
Varios números. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. (textos completos en discos compactos).