ADMISIÓN DE PRUEBA/INFORME BASE DE OPINIÓN PERICIAL/”…puede ser admitido “como evidencia” (no como prueba) si el perito declara oralmente en el juicio. “El escrito que contiene el informe del técnico en balística no puede ser admitido como prueba pericial, porque, de acuerdo con las reglas que rigen ese medio de conocimiento en la ley 906 de 2004, el dictamen se rinde en el juicio por medio del testimonio del perito.
PERITO/No es un testigo de acreditación “El perito no es un testigo de acreditación, porque él no introduce un documento u otro medio de conocimiento obtenido durante la investigación, sino que rinde su dictamen por medio de su testimonio en el juicio oral. El informe pericial sirve de fundamento para su dictamen testimonial, pero no es el peritaje.
“Valga anotar que, lamentablemente, se ha vuelto costumbre que, en vez de interrogar al perito, se le pide que lea la base de la opinión pericial, mala práctica que, aunque no es ilegal, va en detrimento de la calidad de la prueba, por carencia de varios de los elementos de juicio que le dan mejor fundamentación y que se pueden conocer si se aplican adecuadamente las reglas fijadas en los cánones 417 y 418 citados.
ACREDITACIÓN Y AUTENTICACIÓN DE LA PRUEBA/ No tiene que ver con la admisibilidad de la prueba “Sus argumentos sobre la posible falta de identidad entre el arma de fuego incautada y la examinada por el perito no tienen que ver con la admisibilidad de la prueba pericial ni de la base de la opinión del experto, sino que se relacionan, como acertadamente lo dijeron la señora Procuradora y el señor Juez de primera instancia, con la acreditación de la autenticidad de la prueba; es decir, con la demostración de que el elemento material probatorio o evidencia física obtenidos durante la investigación son los mismos que se presentan en el juicio, la cual corresponde a la parte que los allegue, como lo declara expresamente el artículo 277 de la ley 906 de 2004.
“La discusión sobre la autenticidad de esos elementos y evidencias no tiene que ver con la admisibilidad de la prueba, sino con la aplicación del procedimiento de cadena de custodia, regulado en los artículos 254 y siguientes de la ley 906 de 2004 y con la valoración probatoria, como lo ha declarado la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en auto de 5 de agosto de 2009 (radicación 31.898)…”. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-130-60-00044-2012-00108 Delito: Tráfico, fabricación o porte de arma de fuego Acusado: Jhon Edwin Montoya Malagón Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Julio nueve (9) de dos mil catorce (2014) Acta 096 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura realizada en Julio catorce (14) de dos mil catorce (2014) Hora: 7:30 a.m. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra el auto proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, durante la audiencia preparatoria, por medio del cual admitió como prueba un informe pericial.
1. ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó que se recibiera en el juicio el testimonio del señor John Alexánder Olaya Galindo, perito en balística, quien realizó dictamen pericial sobre el arma incautada. La señora agente del Ministerio Público pidió que se decretara como prueba “el dictamen balístico que se le haya realizado al arma para determinar si la misma fue percutida o no fue percutida y así mismo para determinar si se encontró algún tipo de huellas o algún comparativo que se le haya hecho” al acusado.
Aunque la solicitante no fue clara en determinar si se trataba de la pericia realizada por el testigo Olaya Galindo o de un dictamen diferente, las partes y el Juzgado concluyeron que su pedimento se refería al informe pericial escrito elaborado por el experto mencionado, sin que la señora Procuradora presentara objeción. Por tanto, alrededor de él giró el debate.
El señor Defensor pidió que se inadmitiera la prueba pedida por el Ministerio Público. Para sustentar su petición, hizo un recuento de los contenidos de los informes policivos sobre captura del acusado e incautación de un arma y los confrontó con lo que dice en el informe pericial referido, cuyo resultado cuestionó porque en los primeros se habla de un revólver y en este, de una pistola; en los partes policiales se aseveró que el arma estaba en regular estado y en el peritaje, que en buen estado.
Adujo que no es pertinente llevar a juicio el arma porque no corresponde con la que fue incautada. La experticia es inconducente, inútil e impertinente, concluyó. El señor Juez decretó como prueba el informe pericial solicitado por la Procuraduría. Explicó que, aunque la Fiscalía no mencionó ese escrito, sí lo descubrió oportunamente y solicitó la práctica del testimonio del perito Olaya Galindo, quien examinó el arma, y que el Ministerio Público tiene facultades legales para pedir pruebas que las partes no hayan requerido.
Por tanto, dispuso introducir como prueba el documento que contiene ese informe, el cual se allegará por medio del “testigo de acreditación”. El señor defensor interpuso recursos de reposición y de apelación para que se revoque ese auto. Argumentó que si no hay claridad sobre el arma incautada, el peritaje es inexistente. Reiteró que el informe de incautación del arma no coincide con las características de la sometida a dictamen, por lo que es inútil admitir ese documento; es más, debería agotarse de una vez el proceso, porque el señor Juez tiene en sus manos la absolución del procesado.
La Fiscalía y el Ministerio Público pidieron la confirmación de la decisión, porque el debate planteado por el apelante debe realizarse en el juicio oral y destacaron que la Fiscalía descubrió como prueba el testimonio del perito experto en balística. La señora Procuradora judicial agregó que el cuestionamiento que hace el recurrente tiene que ver con la mismidad del elemento de prueba, asunto que hace parte de lo que se debe tratar en el juicio oral.
Como el Juzgado negó la reposición de la providencia, se envió la actuación a esta Sala. 2.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Si bien el señor defensor trató de manera ambigua la inadmisión y el rechazo de la prueba decretada, finalmente el debate giró en torno a la admisión del medio de prueba, ya que, en últimas, expuso que la misma era impertinente, inconducente e inútil, aunque sin la suficiente precisión conceptual[1].
Aunque el artículo 177 de la ley 906 de 2004 no establece la procedencia de la apelación contra las decisiones que admiten y decretan pruebas para el juicio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[2] ha fijado un precedente jurisprudencial al respecto, reiterado en auto del 11 de septiembre de 2013 (radicación 41.790), según el cual, los autos que decretan pruebas en la audiencia preparatoria[3] son apelables, siempre que en la oportunidad procesal debida la contraparte haya presentado oposición frente a las mismas.
Ahora bien, la Sala debe advertir que la prueba pericial de balística ya fue decretada por el Juzgado de primera instancia en la audiencia preparatoria, cuando se dispuso recibir el testimonio del señor Jhon Alexánder Olaya Galindo, quien realizó el estudio técnico del arma incautada. Contra esa decisión no se interpusieron recursos. La oposición y la apelación se dirigieron a la incorporación como prueba del informe escrito presentado por el experto.
El escrito que contiene el informe del técnico en balística no puede ser admitido como prueba pericial, porque, de acuerdo con las reglas que rigen ese medio de conocimiento en la ley 906 de 2004, el dictamen se rinde en el juicio por medio del testimonio del perito. Así, los artículos 405, 412, 413, 417, 418 y 420 disponen que el perito debe rendir su testimonio en el juicio oral, sometido a las reglas fijadas para ese medio de prueba, fijan instrucciones específicas para interrogarlo y contrainterrogarlo y establecen criterios de valoración entre los que se hallan “la consistencia del conjunto de sus respuestas”.
El perito no es un testigo de acreditación, porque él no introduce un documento u otro medio de conocimiento obtenido durante la investigación, sino que rinde su dictamen por medio de su testimonio en el juicio oral. El informe pericial sirve de fundamento para su dictamen testimonial, pero no es el peritaje. Valga anotar que, lamentablemente, se ha vuelto costumbre que, en vez de interrogar al perito, se le pide que lea la base de la opinión pericial, mala práctica que, aunque no es ilegal, va en detrimento de la calidad de la prueba, por carencia de varios de los elementos de juicio que le dan mejor fundamentación y que se pueden conocer si se aplican adecuadamente las reglas fijadas en los cánones 417 y 418 citados.
El informe del experto que las partes deben presentar antes de la realización de la audiencia en la que se va a rendir el dictamen, es la base de la opinión pericial, que tiene como finalidad que la contraparte y los intervinientes puedan preparar su controversia, como lo disponen los artículos 413 a 416 del código procesal que rige a esta actuación. Como figura expresa y claramente el inciso final de la norma 415, el informe base de la opinión pericial puede ser admitido “como evidencia” (no como prueba) si el perito declara oralmente en el juicio.
En este caso particular, como lo hizo conocer el señor defensor en la audiencia preparatoria, la Fiscalía le hizo entrega de copia de la base de la opinión pericial, por lo que pudo conocer su contenido, al que se refirió con detalle al hacer su solicitud de exclusión; de donde se concluye que se cumplió con el descubrimiento de ese elemento probatorio.
De acuerdo con las reflexiones anteriores, el informe base de la opinión pericial puede ser admitido como evidencia en el juicio, siempre que se cumplan las condiciones consagradas en el artículo 415 de la ley 906 de 2004. En este sentido, se modificará la decisión apelada. En este punto, el Tribunal debe responder al apelante que sus argumentos sobre la posible falta de identidad entre el arma de fuego incautada y la examinada por el perito no tienen que ver con la admisibilidad de la prueba pericial ni de la base de la opinión del experto, sino que se relacionan, como acertadamente lo dijeron la señora Procuradora y el señor Juez de primera instancia, con la acreditación de la autenticidad de la prueba; es decir, con la demostración de que el elemento material probatorio o evidencia física obtenidos durante la investigación son los mismos que se presentan en el juicio, la cual corresponde a la parte que los allegue, como lo declara expresamente el artículo 277 de la ley 906 de 2004.
La discusión sobre la autenticidad de esos elementos y evidencias no tiene que ver con la admisibilidad de la prueba, sino con la aplicación del procedimiento de cadena de custodia, regulado en los artículos 254 y siguientes de la ley 906 de 2004 y con la valoración probatoria, como lo ha declarado la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en auto de 5 de agosto de 2009 (radicación 31.898), así: “La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas.
Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.
En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce. La última es la solución adoptada por el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al sentar en el artículo 273 los criterios de valoración: “La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe.[4]” Siendo así las cosas, los argumentos que plantea el apelante no son idóneos para fundamentar la inadmisión de los medios de prueba, sino que corresponden a los criterios de valoración que deben exponerse en los alegatos de clausura para que sean tenidos en cuenta por el Juzgador en la sentencia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, MODIFICA el auto apelado, en el sentido de declarar que el informe base de la opinión pericial del experto en balística cuya introducción en el juicio solicitó el Ministerio Público, podrá ser admitido como evidencia, si el perito rinde su testimonio en ese acto.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ ----------------------- [1] No sobra recordar que la pertinencia de una prueba es la relación que tiene con los hechos objeto del proceso y sus circunstancias, y su utilidad, que va ligada a esa pertinencia, se refiere a la vocación que el medio de conocimiento tiene de aportar información relevante para tomar la decisión judicial.
La conducencia es la idoneidad del medio de prueba para demostrar el supuesto fáctico. (Cfr. PEÑ AYAZO, Jairo Iván. Prueba judicial, análisis y valoración. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2008, págs. 31 ss. NISIMBLAT, Nattan. Derecho probatorio. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2013, págs. 161 ss. TARUFFO, Michele. La prueba.
Madrid: Marcial Pons, 2008, págs. 37 ss.). [2] Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Honorable Cote Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, varios números. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., Ltda. (extractos en libros y textos completos en discos compactos). [3] Sobre la procedencia de la apelación contra decisiones relacionadas con pruebas proferidas en la audiencia del juicio oral, puede consultarse auto del 20 de marzo de 2013 (radicación 39.516), de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. [4] (cita hecha en el texto original) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de febrero de 2007, radicación No. 25920.