JUICIO ORAL/TESTIMONIOS/Inmediación y oralidad “La inmediación y la oralidad, que son principios rectores del proceso penal establecido en el acto legislativo 3 de 2002, traen como consecuencia que en el juicio sólo podrá tenerse como prueba la que se produzca o incorpore oral, públicamente y con confrontación (artículos 250, numeral 4, de la Constitución Política y artículos 9 y 16 de la ley 906 de 2004).
En consecuencia, las personas que percibieron de manera directa y personal aspectos que deben acreditarse tienen que acudir al juicio a exponerlos oralmente, en interrogatorio cruzado (artículos 402, 391 de la ley 906) y lo que en desarrollo de ellos expresen constituirá la prueba. “Esas declaraciones hechas por fuera del juicio oral sólo podrán usarse para ayudar a la memoria de los testigos o para impugnar su credibilidad, como lo permiten los artículos 392 y 403 de la ley 906 y excepcionalmente pueden ser admitidas como pruebas, en las condiciones previstas en los cánones 437 y siguientes de la misma normativa.
JUICIO ORAL/INFORMES POLICIVOS/Validez “Los informes policivos, así estén contenidos en documentos, son manifestaciones hechas por sus autores por fuera del juicio oral, bien en relación con lo que han percibido directamente o en lo que tiene que ver con las averiguaciones que adelantan, razón por la cual no pueden ser incorporados como pruebas y únicamente pueden servir para ayudar a la memoria o a impugnar la credibilidad de los policiales que comparecen a rendir sus testimonios, salvo las excepciones referidas.
“El artículo 399 de la ley 906 corrobora el aserto anterior, al establecer que el juez puede autorizar al servidor público de policía judicial “para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar”. TECNICAS DE INTERROGATORIOS/INFORMES POLICIVOS/Lectura durante el interrogatorio/validez. “La lectura completa, durante el interrogatorio, de los informes por parte de los investigadores testigos que los elaboraron no es una buena práctica, pero tampoco está prohibida por la ley.
Lo ideal sería que los declarantes suministren sus versiones por medio de interrogatorios bien dirigidos, con uso de las técnicas que enseña la doctrina, en los que se les pregunte por hechos específicos, por detalles de sus actividades, por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que las realizaron, y que los informes solo sean consultados por ellos para apoyar la rememoración; pero el desapego a las reglas técnicas para la recepción de los testimonios no invalida ni resta valor probatorio a los mismos.
PRUEBA DE PIPH/Procedimiento/Protocolo contenido en Instructivo para diligencia judicial de sustancias fiscalizadas/Hechos indicadores. “No puede pasarse por alto que la experiencia analizada solo arroja resultados de orientación, que deben ser confirmados por otros medios; por ello su nombre de prueba de identificación preliminar. En consecuencia, tiene que ser contrastada con el conjunto de medios de conocimiento allegados válidamente durante el juicio oral, teniendo en cuenta que hay libertad probatoria para acreditar los elementos materiales del delito y la posible responsabilidad penal de la persona acusada (artículos 380 y 373 de la ley 906 de 2004)”. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-001-60-00033-2010-04843 Delito: Conservación de estupefacientes Acusado Luis Ovidio Londoño Abello Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Julio primero (1°) de dos mil catorce (2014) Acta número 090 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de fallo Julio ocho (8) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la señora Defensora contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor Luis Ovidio Londoño Abello como autor responsable de la comisión de un delito consistente en conservar estupefacientes. 1.
HECHOS Y ACUSACIÓN El quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010), a las cuatro y cuarenta minutos de la tarde, agentes de Policía Judicial de la Policía Nacional –SIJIN— allanaron la casa ubicada en la calle 9, número 6-46 del barrio Alfonso López de La Tebaida, Quindío, previa orden emitida por la Fiscalía. Al registrar el inmueble, encontraron en el techo ciento cincuenta (150) envoltorios que contenían un total de 19.7 gramos de la sustancia a base de cocaína conocida como bazuco, que era conservada allí por el señor Luis Ovidio Londoño Abello, quien fue capturado, en compañía de un menor de edad.
Por esos hechos, la Fiscalía General de la Nación formuló acusación al imputado como autor del delito consistente en conservar estupefaciente, descrito en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal. 2. SENTENCIA Y APELACIÓN Culminada la audiencia de juicio oral, el señor Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia procedió a proferir la sentencia en enero 30 de 2012.
Después de hacer un extenso recuento de la teoría del caso de la Fiscalía, de la actividad probatoria realizada en el juicio y de los alegatos de conclusión, el señor Juez de conocimiento declaró que la materialidad de la conducta punible se probó con el formato del informe ejecutivo rendido por la policía Judicial para solicitar la orden de allanamiento y registro y con la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH--, que fue introducida en el juicio por quien la practicó. Otorgó credibilidad a los testimonios de los patrulleros de la Policía Nacional Escobar Arias y Mendoza Valencia, quienes hablaron sobre las averiguaciones previas al allanamiento, las informaciones sobre la conservación de estupefacientes en la casa registrada, donde no vivían los autores de los hechos, quienes sacaban las sustancias ilícitas para venderlas en la calle; además, describieron lo ocurrido durante el registro, episodio en el cual el procesado y un menor de edad estaban en el interior del inmueble, situaciones que confirmaron lo declarado en el juicio por el Comandante de la Policía de La Tebaida, subteniente Mauricio Posso Ocampo, quien aseveró que recibía llamadas telefónicas constantes sobre la comercialización de estupefacientes, en esa residencia. Los resultados del allanamiento fueron positivos, lo que corrobora las informaciones recibidas por la Policía; además, el investigador Mendoza puso en conocimiento que el menor de edad aceptó los cargos Destacó que el Juez de Control de Garantías legalizó el procedimiento de los policiales.
Con base en esas pruebas, concluyó que el señor acusado conservaba estupefacientes. Desestimó el testimonio del señor Alfredo Hurtado, quien presentó al procesado como persona ajena a los hechos. Calificó como inverosímiles las explicaciones que el declarante dio sobre la transacción comercial que supuestamente hizo con Londoño y que dio lugar a la presencia de este en el sitio de los hechos, ya que no corresponden a lo que usualmente sucede en esas actividades.
Impuso al señor Londoño pena de 64 meses de prisión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la misma. La señora Defensora del procesado apeló la sentencia y ha pedido que se absuelva al señor Londoño, con base en los siguientes argumentos: Los policías Escobar Arias, Mendoza Valencia y Posso Campo son testigos de referencia. No se presentaron testigos directos de los hechos.
Hizo críticas puntuales a cada uno de sus testimonios, relacionadas principalmente con la forma como adelantaron las averiguaciones sobre las supuestas actividades delictivas del procesado relacionadas con la comercialización de estupefacientes, que no fueron presenciadas directamente por ellos. Adujo que se permitió el ingreso de los informes policivos como pruebas al juicio, a pesar que la defensa se opuso por que tales documentos solo pueden ser usados para refrescar memoria o impugnar credibilidad; además, no tienen valor probatorio, como lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C-392 de 2002.
No se demostró la materialidad del delito. El perito que realizó el examen de PIPH no cumplió con el protocolo establecido para la misma por la Fiscalía General de la Nación; no es idóneo y no tiene formación adecuada para la práctica de esos dictámenes. Hubo incongruencia entre los hechos y la acusación, porque la narración de aquellos se refiere a comercialización y la acusación a conservación. El investigador de la defensa, Jorge Navarrete, realizó labores de vecindario y trajo documentos que acreditaron la buena conducta del acusado y su dedicación a actividades lícitas; además, con él se allegaron fotografías del árbol del que el enjuiciado tomaba los frutos que le eran vendidos en la casa allanada.
Con el testimonio de Alfredo Hurtado se probó la razón de la presencia del acusado en el inmueble registrado. El declarante juró que vendió a Ovidio la cosecha del árbol de sapotes que había en ese lugar. El señor agente del Ministerio Público pidió la confirmación de la sentencia de condena. Respondió a los argumentos de la defensa-apelante.
Al respecto, expuso que con los testimonios de los policiales se probó el sorprendimiento del procesado cuando conservaba el estupefaciente, lo que se confirmó con la aceptación de cargos de su acompañante, el menor de edad. Agregó que los testimonios de descargo no desvirtuaron lo acreditado por la Fiscalía, ya que las fotografías aportadas por el investigador de la defensa no demostraron la existencia del árbol de sapotes y el señor Hurtado no es creíble, por la ausencia de detalles de la supuesta venta que hizo al acusado, que cualquier vendedor con la experiencia que él tiene habría suministrado.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para resolver los cuestionamientos del apelante, la Sala debe proceder a la valoración de las pruebas allegadas en el juicio, asignando el mérito a cada una de ellas, para concatenarlas con las demás, con el fin de establecer si, como lo dice la recurrente, no se desvirtuó la presunción de inocencia del acusado o si, como lo asevera el Juzgado de primera instancia, se pudo obtener el conocimiento necesario para condenar, como lo disponen los artículos 380 y 372 de la ley 906 de 2004.[1] En este caso, las pruebas de cargo son los testimonios de los integrantes de la Policía Judicial de la Policía Nacional que realizaron la diligencia de allanamiento y registro, cuya legalidad, debe decirse, fue declarada por un Juez de control de garantías.
La primera precisión que debe hacerse para abordar el análisis de esos testimonios tiene que ver con la crítica sobre la validez de los informes policivos escritos que fueron admitidos como pruebas por el Juzgado durante el juicio oral, a pesar de la reiterada oposición de la defensa. La inmediación y la oralidad, que son principios rectores del proceso penal establecido en el acto legislativo 3 de 2002, traen como consecuencia que en el juicio sólo podrá tenerse como prueba la que se produzca o incorpore oral, públicamente y con confrontación (artículos 250, numeral 4, de la Constitución Política[2] y artículos 9 y 16 de la ley 906 de 2004).
En consecuencia, las personas que percibieron de manera directa y personal aspectos que deben acreditarse tienen que acudir al juicio a exponerlos oralmente, en interrogatorio cruzado (artículos 402, 391 de la ley 906) y lo que en desarrollo de ellos expresen constituirá la prueba. Esas declaraciones hechas por fuera del juicio oral sólo podrán usarse para ayudar a la memoria de los testigos o para impugnar su credibilidad, como lo permiten los artículos 392 y 403 de la ley 906 y excepcionalmente pueden ser admitidas como pruebas, en las condiciones previstas en los cánones 437 y siguientes de la misma normativa.
Los informes policivos, así estén contenidos en documentos, son manifestaciones hechas por sus autores por fuera del juicio oral, bien en relación con lo que han percibido directamente o en lo que tiene que ver con las averiguaciones que adelantan, razón por la cual no pueden ser incorporados como pruebas y únicamente pueden servir para ayudar a la memoria o a impugnar la credibilidad de los policiales que comparecen a rendir sus testimonios, salvo las excepciones referidas.
El artículo 399 de la ley 906 corrobora el aserto anterior, al establecer que el juez puede autorizar al servidor público de policía judicial “para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar”. En el presente proceso, los investigadores de la Policía Nacional rindieron sus testimonios en el juicio, razón por la que no debieron admitirse como pruebas sus informes escritos, los que solo podían usar para recordar.
Sin embargo, los contenidos completos de esos informes fueron leídos en voz alta por los declarantes durante sus testimonios, expuestos bajo juramento, por lo que fueron conocidos públicamente y se introdujeron como pruebas, tanto que sobre ellos versaron los interrogatorios y contrainterrogatorios, de donde se colige que cumplieron con los principios de oralidad, inmediación y contradicción. La lectura completa, durante el interrogatorio, de los informes por parte de los investigadores testigos que los elaboraron no es una buena práctica, pero tampoco está prohibida por la ley.
Lo ideal sería que los declarantes suministren sus versiones por medio de interrogatorios bien dirigidos, con uso de las técnicas que enseña la doctrina[3], en los que se les pregunte por hechos específicos, por detalles de sus actividades, por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que las realizaron, y que los informes solo sean consultados por ellos para apoyar la rememoración; pero el desapego a las reglas técnicas para la recepción de los testimonios no invalida ni resta valor probatorio a los mismos[4].
En este evento, la defensa no se opuso a esa lectura y de esa manera ingresó en el juicio, como parte de los testimonios, lo anotado en los informativos policiales. En estas condiciones, si los contenidos de los informes escritos fueron puestos en conocimiento de manera oral, bajo la gravedad del juramento, por medio de los testimonios de quienes los elaboraron, la incorporación de los escritos mencionados se torna irrelevante en este caso particular.
El segundo aspecto previo a la valoración de los testimonios de los investigadores tiene que ver con la calificación que la defensa les ha dado como pruebas de referencia. Al respecto, debe recordarse, de manera genérica, que la prueba de referencia es cualquier declaración realizada por fuera del juicio oral, de conformidad con la noción que de la misma trae el artículo 437 de la ley 906 de 2004[5].
En los testimonios de los investigadores de la Policía Judicial y de la Defensoría del Pueblo se observa que pusieron en conocimiento manifestaciones de otras personas que no acudieron al juicio oral y que no fueron siquiera solicitadas como pruebas de referencia en este juicio; pero también es evidente que los detectives hablaron de las actuaciones que realizaron personalmente y de eventos que percibieron de manera directa, como testigos presenciales.
Esta situación debe tenerse en cuenta en la valoración de sus testimonios. La defensa también ha afirmado que los informes policivos no tienen la calidad de prueba, para lo cual invoca la jurisprudencia de la Corte Constitucional[6] expresada en la sentencia C-392 de 2000[7], en la que declaró ajustado a la Constitución Política el contenido del artículo 50 de la ley 504 de 1999, que adicionó un inciso al canon 313 del decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal que fue derogado por la ley 600 de 2000.
Esa Corporación concluyó que los partes policiales son orientadores de la actividad investigativa y por ello no pueden ser valorados, ya que las que deben ser ponderadas son las pruebas que se produzcan como consecuencia de los datos suministrados por los policiales. Posteriormente, la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia[8] también estableció lineamientos sobre el valor probatorio de algunas actividades realizadas por la Policía Judicial.
Pero no puede perderse de vista que ese criterio se fundamentaba en las reglas del sistema procesal penal regido por la ley 600 de 2000[9], en el que el Fiscal practicaba directamente las pruebas, mientras que en el actual régimen acusatorio, orientado por la ley 906 de 2004, las pruebas se practican en el juicio oral, por requerimiento de las partes, bajo la dirección del Juez.
Tales pronunciamientos se basan en el contenido del artículo 314 de la ley 600, que declara que las exposiciones o entrevistas recibidas por los investigadores no tienen valor de testimonios ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación.[10] Las reflexiones anteriores permiten comprender que en el sistema procesal penal acusatorio los informes policivos que sean conocidos en el juicio por medio de los testimonios de quienes los rinden deben ser sometidos a valoración probatoria, de acuerdo con las reglas generales y específicas fijadas en la ley procesal penal para esos medios de conocimiento.
El investigador Faber Escobar Arias, integrante de la Policía Judicial de la Policía Nacional –SIJIN--, dijo en su testimonio que solicitó a la Fiscalía la orden de allanamiento y registro. Leyó verbalmente el contenido de las actas de registro, de incautación de elementos y de derechos del capturado, con lo que se conoció en el juicio que cuando él y sus compañeros policiales llegaron al inmueble señalado, la puerta estaba abierta, ingresaron con base en la orden de la Fiscalía, y observaron que en el interior de la casa estaban dos personas: un menor de edad, quien se hallaba en el primer salón, y el señor Luis Ovidio Londoño Abello, quien se dirigía hacia la puerta que permite el acceso al patio.
Agregó que en el techo de la primera habitación de la casa, descrita como una antesala, encontraron ciento cincuenta envoltorios de una sustancia con las características del estupefaciente conocido como basuco. El declarante también habló de los motivos de la solicitud del registro y de las averiguaciones que adelantó para corroborarlos. Fue claro en que no conoció las identidades de sus informantes; pero también expresó que personalmente percibió varias situaciones.
Como ya se advirtió, es cierto que lo que el testigo Escobar dijo que le contaron sus informantes es referencia; pero ello no puede ser usado para distraer la atención sobre lo que el declarante sí percibió directamente. En efecto, durante el interrogatorio cruzado, quedó claro que el señor Escobar de manera personal sorprendió al señor acusado en compañía del menor de edad dentro de la casa registrada, señaló los lugares donde estaban cuando llegaron los policiales, y también personalmente vio el sitio donde estaban los elementos incautados, los que describió detalladamente.
De la misma manera, juró que durante las labores de verificación anteriores a la solicitud de allanamiento, en forma personal, presenció el ingreso de otras personas a esa residencia, quienes no vivían allí, y observó directamente el consumo de estupefacientes en el sector aledaño, lo que, debido a su experiencia en el campo de su actividad laboral, lo llevó a inferir que allí se realizaban hechos relacionados con drogas ilícitas.
La presencia del testigo en ese sector, antes y durante el allanamiento, no fue desvirtuada por ninguna prueba y, por el contrario, corresponde a lo que usualmente hacen los integrantes de Policía Judicial. El testigo Vladimir Mendoza Valencia, también investigador de Policía Judicial, empezó por destacar que el lugar donde sucedieron los hechos es conocido como la “olla de Rosalba”; narró que participó en el registro de la casa mencionada, en el que él y sus compañeros encontraron, en la primera antesala, en una guadua colgada del techo, 150 papeletas de basuco.
Dijo que el portal de la casa estaba abierto, que el señor Ovidio estaba en la puerta del patio y el menor de edad, en el primer salón. Expuso que acompañó a Escobar en las labores previas de verificación, en las que recibieron informaciones de varias personas, y precisó, ante el contrainterrogatorio de la defensa, que aunque no vio directamente que se vendieran estupefacientes, las situaciones que presenció en el sector le permitieron inferir que en esa casa se llevaban a cabo actuaciones relacionadas con drogas.
Los dos testigos tienen relación especial con los hechos objeto de sus percepciones, por su condición de investigadores de policía judicial, cuyas funciones precisamente tienen que ver con el esclarecimiento de conductas delictivas. Los testimonios de estos policiales son acordes, no se contradicen, ni en sus propios dichos, ni entre las versiones de los dos.
Los testigos se refirieron a situaciones de ocurrencia cotidiana, a hechos que son verosímiles, diferenciaron entre lo que percibieron directamente y lo que conocieron por referencias. Sus experiencias como policías y como investigadores judiciales los ponen en condiciones especiales para analizar las situaciones que presencian durante sus actividades de averiguación, en sus visitas a los sectores donde, de acuerdo con las informaciones que obtienen, se pueden estar cometiendo hechos delictivos.
Escobar había trabajado durante 12 años como Policía, 9 de ellos como investigador. Mendoza, 7 años en la Policía y 6 de ellos como Policía Judicial. El hallazgo de las 150 papeletas con sustancia en polvo en una guadua que pendía del techo, así como la presencia del procesado y del menor de edad dentro de la casa allanada no fueron desvirtuados.
El contexto en que realizaron su procedimiento fue confirmado con el testimonio del subteniente Mauricio Posso Campo, comandante de la Estación de Policía de La Tebaida para la fecha de los hechos, quien juró que el sector donde ocurrieron los sucesos objeto de este juicio es conocido en ese municipio como “la calle del cartucho”, debido a que allí se realizan actividades de comercialización y consumo de estupefacientes.
La Sala considera que esta información dada por el policial Posso Campo no es prueba de referencia, porque el conocimiento que él tiene de la misma es personal, debido a la relación que tiene con el objeto de su percepción, ya que era el Comandante de la Estación de Policía del municipio de La Tebaida y en el desempeño de sus funciones es apenas lógico que se entere de lo que ocurre en el territorio a su cargo.
El subteniente juró que directamente verificó la existencia de la casa allanada; es decir, que ha estado en el sector. Por tanto, es creíble lo expresó. Este testimonio respalda las inferencias hechas por los investigadores testigos de la SIJIN, quienes juraron que observaron, durante las labores de verificación previas al allanamiento, el ingreso de varias personas a esa casa (no residentes en la misma), y el consumo de estupefacientes en los alrededores de la misma, situaciones que les permitieron inferir que en ese inmueble se realizaban labores relacionadas con drogas prohibidas, razonamiento que se complementa con la característica del sector, que, como juró el Comandante de la Policía, era llamado “calle del cartucho”, apelativo que, como es de público conocimiento --hecho notorio--, se utiliza para designar algunos sectores en que se expenden y usan ese tipo de sustancias.
Se conforma, entonces, un bloque probatorio sólido en relación con los resultados del allanamiento y registro de la casa y las actividades que en ella se realizaban: hallazgo de sustancia con características de estupefaciente y sorprendimiento y captura de Ovidio Londoño y un menor de edad, quienes estaban solos, dentro de la casa. Ahora debe analizarse lo relacionado con la prueba de la clase de sustancia incautada.
El testigo Jarlin Alfonso Quiñones Valverde compareció al juicio como perito de la SIJIN en la práctica de la Prueba de Identificación Preliminar Homologada –PIPH--. Como ocurrió con los informes policivos, el señor Fiscal pidió al testigo perito que leyera el contenido del documento que contiene el peritaje, el que luego fue admitido como prueba por el señor Juez.
Bajo la gravedad de juramento, con la lectura oral del acta en que consignó su procedimiento, el perito puso en conocimiento, de manera detallada, que recibió 150 envoltorios que contenían polvo color habano, que pesó 19.7 gramos; que aplicó inicialmente a una muestra el reactivo Tanred y que la sustancia tomó un color amarillo lechoso que permitió identificarla preliminarmente como alcaloide.
Luego aplicó a otra muestra el reactivo Scott, con el que el polvo adquirió color azul turquesa, resultado que lo identificó preliminarmente como cocaína. Para analizar este medio de convicción pericial, la Sala advierte en primer término que el acta de inspección a sustancia estupefaciente, que fue introducida como prueba por el Juzgado, no tiene esa calidad de prueba; es un documento que sirve para preparar la contradicción del dictamen, refrescar la memoria o impugnar la credibilidad del perito (artículos 415, 417 y 418 de la ley 906 de 2004).
Sin embargo, el texto de la misma, en la que se describen el procedimiento realizado por el perito y sus resultados, fue conocido verbalmente, por medio de la lectura que durante su testimonio hizo quien elaboró la experticia. La defensa no se opuso a la lectura y, al haber quedado incorporado el contenido del acta en forma oral, pública, como parte del testimonio y con la posibilidad de contradicción, como en efecto se hizo, resulta irrelevante la admisión como prueba de la peritación escrita.
La Fiscalía acreditó al perito como persona con capacitación sobre el tema y con experiencia en esta clase de procedimientos. El declarante expuso que ha hecho dos cursos (de 15 días, uno, y de 8 días, el otro) y tres actualizaciones, (de 5 días, cada una) en PIPH. Al señor Agente del Ministerio Público, el testigo respondió que realiza un promedio entre 200 y 300 pruebas de esa clase durante un año y que utiliza las técnicas que le han enseñado en las capacitaciones.
La defensa ha descalificado la capacitación y la experiencia del declarante, pero no demostró que los dos cursos y las tres actualizaciones a los que asistió el perito para practicar estas pruebas preliminares no hayan tenido la intensidad o los contenidos adecuados, ni expresó argumentos que permitan concluir que no son suficientes. Tampoco acreditó que la realización de más de 200 pruebas del mismo tipo en un año no dé al declarante experiencia suficiente para mejorar cada vez más en su práctica.
La base de la opinión pericial se descubrió oportunamente, razón por la que la defensa pudo controvertir activamente el dictamen que fue rendido en la audiencia del juicio oral por medio del testimonio de quien lo realizó. La defensa, por medio del contrainterrogatorio, objetó la forma como el perito efectuó el procedimiento, y en los alegatos de clausura cuestionó el desapego del mismo a los protocolos fijados por la Fiscalía General de la Nación. Con base en ello, adujo que no se probó qué sustancia fue la incautada.
Al responder al contrainterrogatorio, el declarante expresó que detalles específicos del procedimiento hecho, como la cantidad de gotas de reactivos aplicadas y la utilización de tubos de ensayo, no fueron consignados en el acta que leyó, pero sí fueron tenidos en cuenta y usados en el experimento. En este punto, la Sala, con base en lo sucedido durante el interrogatorio cruzado hecho al perito, está de acuerdo con que el contrainterrogatorio no tiene por finalidad que el experto demuestre el conocimiento que tiene de las normas de derecho (porque no es abogado y no rinde un peritaje jurídico), como pretendió la defensa al preguntarle por los contenidos de normas legales y reglamentarias.
Sin embargo, el artículo 418 de la ley 906 expresamente pregona que el contrainterrogatorio del perito se puede sustentar en principios, técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnico científicas calificadas referentes a la materia de controversia, razón por la cual debió permitirse a la defensa continuar indagando al testigo sobre el cumplimiento de los pasos señalados en los protocolos fijados por la Fiscalía General de la Nación para la PIPH.
Sobre este aspecto particular, la defensa alcanzó a hacer algunos cuestionamientos al investigador, quien dijo que no cumplió con algunos pasos, como la aplicación de ácido clorhídrico, ya que, explicó el testigo, ello corresponde al experimento en el laboratorio de química forense y no al que él llevó a cabo, que es apenas de orientación. Al revisar el protocolo de la Fiscalía sobre la PIPH, contenido en el “Instructivo para la diligencia judicial de sustancias Fiscalizadas”, actualizado en junio 8 de 2009, la Sala encuentra que según la secuencia ilustrada gráficamente para el análisis de sustancias sólidas, primero se aplica la prueba de Tanred y si esta resulta positiva se procede a la prueba de Scott.
Si esta también resulta positiva, la sustancia se envía al laboratorio. La aplicación de ácido clorhídrico se indica cuando el resultado de la prueba de Tanred es negativo[11]. “Secuencia a seguir (+)--------------------------------------------------Tanred----------------- --------------------------------- (-) (+)-------Scott---------- (-) Ácido Clorhídrico (+) Efervescencia (-) (+)-----Marquis------- (-) (+) Fenolftaleína (-) (+) A. Nítrico (-) (+)S. férrico(-) ____________________________________________________________________________ E n v í e a l l a b o r a t o r i o” Por tanto, como en este caso el resultado en la prueba de Tanred fue positivo, el perito no tenía necesidad de aplicar el ácido clorhídrico; de donde surge que cumplió con los pasos previstos en el manual.
Pero no puede pasarse por alto que la experiencia analizada solo arroja resultados de orientación, que deben ser confirmados por otros medios; por ello su nombre de prueba de identificación preliminar. En consecuencia, tiene que ser contrastada con el conjunto de medios de conocimiento allegados válidamente durante el juicio oral, teniendo en cuenta que hay libertad probatoria para acreditar los elementos materiales del delito y la posible responsabilidad penal de la persona acusada (artículos 380 y 373 de la ley 906 de 2004)[12].
En las demás pruebas practicadas oralmente en la audiencia de juicio, la Sala encuentra hechos indicadores que permiten colegir que el resultado arrojado en la PIPH es válido y que debe ser acogido, como lo hizo el Juzgado de primera instancia, como pasa a explicarse. Los antecedentes del allanamiento. Los investigadores de Policía Judicial declararon que con base en informaciones de varias personas realizaron labores de verificación en el sector de los hechos, vieron actividades sospechosas dentro de la casa (ingreso y salida constantes de individuos que no vivían allí) percibieron el consumo de estupefacientes en el sector aledaño al inmueble.
El Comandante de la Estación de Policía de La Tebaida también tenía conocimiento sobre las posibles actividades ilícitas en esa residencia y puso a los investigadores al tanto de la situación. Esas actividades llevaron a solicitar a la Fiscalía General de la Nación la expedición de la orden de allanamiento y registro al inmueble referido en esta sentencia. La Sala ha valorado positivamente los testimonios de estos policiales y su información previa fue calificada como creíble por la Fiscalía, tanto que, como se probó en el juicio, con fundamento en ella se expidió la orden requerida, valoración avalada por el Juez de Control de Garantías que declaró la legalidad de la orden y del procedimiento.
En consecuencia, el allanamiento se ordenó porque se tenía conocimiento que en esa residencia se conservaban estupefacientes. La forma como estaba guardada la sustancia en la casa allanada. El material pulverulento estaba camuflado en una guadua que pendía del techo, sitio usual para poner cosas que se desean ocultar; además, estaba distribuido en una cantidad importante de papeletas, modalidad utilizada por quienes se dedican al tráfico de drogas prohibidas, como lo demuestra la experiencia judicial, por medio del conocimiento de múltiples casos similares.
Las observaciones que los policiales hicieron sobre la clase de sustancia incautada. Los agentes de Policía Judicial que intervinieron en el registro de la vivienda afirmaron que las características externas (consistencia, color, olor) de la sustancia que ellos incautaron corresponden al estupefaciente conocido popularmente como basuco, que se elabora con base en cocaína.
Así lo declararon los servidores públicos, cuya experiencia en esta clase de operativos tampoco se puso en duda, lo cual les permite identificar de manera empírica, esta clase de elementos. Debe admitirse que la sola observación externa del material encontrado puede producir equívocos; pero, en este caso, esa posibilidad queda neutralizada con el aval de las otras pruebas.
Con los hechos indicadores anotados, debidamente sustentados en pruebas, se puede construir el siguiente razonamiento indiciario: Si la policía judicial tenía conocimiento que en esa residencia se conservaban estupefacientes, si en su interior se encontró material escondido, distribuido en papeletas, en circunstancias que son propias del tráfico de estupefacientes; si los integrantes de la Policía Judicial, con experiencia en estos procedimientos, percibieron que la sustancia tenía apariencia externa de estupefaciente; si la prueba de identificación preliminar del material incautado determinó que se trata de cocaína, se concluye que el material hallado en la casa donde estaban los dos acusados sí corresponde a estupefaciente y, en este caso, al identificado por el perito de Policía Judicial: cocaína.
En síntesis: La identificación preliminar de la sustancia por métodos químicos, sumada a lo probado por otros medios, conforman un bloque probatorio contundente para concluir, más allá de toda duda razonable, que lo hallado en la casa registrada es cocaína, sustancia que produce dependencia física y síquica, cuya conservación, en la cantidad incautada (19.7 gramos), está sancionada por la ley penal.
La relación del señor procesado con la droga ilícita se probó con los testimonios de los servidores de Policía Judicial Escobar y Mendoza. En sus testimonios, ambos investigadores aseguraron que para poder fundamentar la petición de allanamiento y registro realizaron labores de verificación en el vecindario y establecieron que los encargados del estupefaciente que se guardaba en esa casa eran un ciudadano llamado Luis Ovidio, en compañía de un menor de edad.
Tal información se plasmó en el informe con el que se solicitó a la Fiscalía la orden mencionada; es decir, se tenía con anterioridad, y resultó confirmada en esa actuación policial, ya que en la residencia fueron sorprendidos Luis Ovidio y un menor de edad, cuyo nombre corresponde al de la persona que ellos inicialmente habían establecido.
¿Cómo desestimar esa información, aportada antes de las capturas, si fue confirmada con los hechos? No puede negarse que la información fue precisa; días antes de las aprehensiones se supo que Luis Ovidio y otra persona eran los encargados de la droga ilícita, y Luis Ovidio y otro individuo, menor de edad, cuya identidad correspondió con la que previamente se estableció, fueron sorprendidos dentro de la casa donde se incautó la cocaína.
La defensa aportó pruebas para acreditar que el señor Ovidio estaba ocasionalmente en esa residencia cuando fue aprehendido. Para valorar esas probanzas debe advertirse al señor procesado Londoño que la versión que dio sobre los hechos en los alegatos de clausura no constituye prueba, porque él no rindió testimonio en la audiencia de juicio oral.
No pueden tenerse en cuenta sus manifestaciones sobre las actividades que supuestamente realizaba en esa casa en el momento del allanamiento, porque las mismas no fueron sometidas a controversia, ya que no renunció al derecho a guardar silencio durante la etapa probatoria. De poderse estimar esa narración, se vulneraría el derecho que tiene la Fiscalía a la igualdad en la producción de los medios de conocimiento para llegar a la verdad, porque el acusado la expuso cuando ya había finalizado la práctica de pruebas y, por tanto, la Fiscalía no tuvo oportunidad de controvertirla.
Tampoco se puede tener en cuenta la narración de los hechos que, según el investigador de la defensa, señor Jorge Enrique Navarrete, hizo la señora Rosalba Hurtado, quien, al parecer, es la propietaria del inmueble, porque esa historia es prueba de referencia inadmisible, ya que la mujer referida no compareció al juicio como testigo y sus manifestaciones anteriores no fueron admitidas como prueba de referencia excepcional.
A pesar de que la Fiscalía no se opuso a que el testigo hiciera esa narración ajena y el Juzgado tampoco lo impidió, lo que la señora Hurtado comentó al investigador no puede ser valorado, por no haber sido conocido en el juicio de conformidad con las reglas probatorias que establecen la obligación de comparecencia personal del testigo y de su declaración oral en interrogatorio cruzado.
Similar situación ocurre con un documento leído por el investigador, sin oposición de la Fiscalía, firmado por varias personas, sobre la conducta social del enjuiciado, porque, como lo puso de presente la defensa de manera constante, esa clase de actuaciones no pueden ser admitidas como pruebas, por ser de referencia inadmisible. El señor Luis Alfredo Hurtado rindió su testimonio y expresó que vive en la casa allanada, con su hermana Rosalba o Alba Rocío; que conoce al señor Londoño y que le vendió dos mil pesos de sapotes de un árbol ubicado en ese inmueble; que Ovidio se fue para esa casa a coger los frutos, pero que él no se enteró cómo lo hizo, ni qué pasó después, ya que el negocio se hizo en la calle y Hurtado no lo acompañó.
Expuso que no sabía por qué habían capturado a su amigo. La declaración de este testigo corresponde a un hecho verosímil, de ocurrencia probable y cotidiana. Es comerciante de frutas y verduras. La existencia del árbol de sapotes se acreditó con el testimonio del investigador Navarrete, quien juró que personalmente lo vio plantado en el patio de la casa allanada, y presentó fotografías del inmueble y del vegetal, que fueron introducidas como pruebas documentales en el juicio y cuya autenticidad no fue desvirtuada.
Los investigadores Navarrete, de la Defensoría pública, y Mendoza, de la SIJIN, declararon que el señor Ovidio Londoño es comerciante de frutas y verduras. El primero lo percibió directamente en los recorridos que hizo por La Tebaida para cumplir la misión de trabajo en este caso, y el segundo lo hizo constar en el informe sobre la situación social y económica del procesado, que leyó durante su testimonio.
Por tanto, es creíble que el señor Hurtado haya vendido al señor Londoño los sapotes. Sin embargo, no se probó que esa venta hubiese sido hecha en la fecha en que Londoño fue capturado, porque el testigo Hurtado no se refirió a las circunstancias de tiempo en que se efectuó la transacción; no dijo cuándo ocurrió la misma, a qué horas, en qué lugares se hizo el negocio, ni explicó por qué vendió los frutos de la casa de su hermana, ni cómo iba su comprador a ingresar a ella para tomarlos del árbol, así como tampoco explicó la razón del precio irrisorio.
En estas condiciones, si bien es posible que se haya realizado la compraventa de los vegetales, su ocurrencia no desvirtúa que la Policía Judicial tuviese información anticipada sobre las actividades ilícitas de Ovidio en la casa allanada y que hubiese sido sorprendido en el interior de esa residencia, cuando se incautó la sustancia a base de cocaína.
La Sala concluye que lo probado por la Fiscalía tiene la fortaleza suficiente para llevar al conocimiento del juzgador, más allá de toda duda razonable, que el señor Ovidio Londoño sí conservaba la cocaína que fue encontrada en la casa allanada; es decir, que es autor de la conducta típica por la que fue acusado, descrita y sancionada en el artículo 376 del Código Penal bajo la denominación de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
La defensa ha alegado que en este caso se vulneró el principio de congruencia, según el cual, debe existir identidad entre la acusación y la sentencia, en relación con la persona acusada, los hechos y su calificación jurídica. Según el artículo 448 de la ley 906 de 2004, “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado su condena.” Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de segunda instancia SP 6701-2014(42357), recordó que “el principio de congruencia le exige al juzgador condenar, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que acusó al procesado, sin lugar a sorprendérsele a última hora con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción.” Al revisar la acusación, aunque al narrar los hechos jurídicamente relevantes se hace referencia a las actividades de policía judicial y a la comercialización de estupefacientes en la casa allanada, también se anota que el señor Ovidio fue capturado en flagrancia cuando conservaba estupefaciente; es decir, sí se expresó que esta fue la acción delictiva atribuida al enjuiciado.
En los alegatos de clausura, el señor Fiscal solicitó condena para el procesado por conservación de estupefacientes y la sentencia apelada lo declaró responsable penalmente de esta conducta punible. Esta verificación permite afirmar que no se desconoció ese principio. La cantidad de cocaína hallada (casi 20 dosis personales) pone en evidencia la lesividad de su conducta, ya que se puso en riesgo la salud pública, ante la clara posibilidad de que fuera distribuida entre varias personas, quienes, al consumirla, afectarían su salud.
La culpabilidad del señor Londoño es dolosa, porque conocía la ilicitud de su conducta y actuó determinado por ese conocimiento, con clara intención de infringir la prohibición legal. Es de conocimiento público que la posesión de estupefacientes en cantidades superiores a la dosis para consumo personal es delito; así se informa de manera constante por los medios de comunicación, a los que tiene acceso el señor Londoño, por ser habitante del área urbana de un municipio que cuenta con infraestructura suficiente para ello.
A pesar de ese conocimiento, el señor Ovidio decidió vulnerar la prohibición legal. En estas condiciones, al haberse probado más allá de toda duda razonable que el enjuiciado fue autor de una conducta típica, antijurídica y culpable, la sentencia condenatoria debe ser confirmada. Finalmente, debe decirse que la solicitud de prisión domiciliaria elevada por la señora defensora del acusado ante este Tribunal durante el trámite de la apelación, debe ser resuelta por el Juzgado al que corresponda la vigilancia de la ejecución de la pena, con el fin de garantizar el acceso a la segunda instancia, en caso que alguna de las partes lo requiera frente a la decisión que se tome al respecto. 4.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor Luis Ovidio Londoño Abello como autor responsable de la comisión del delito consistente en conservar estupefacientes.
El Juzgado que vigile la ejecución de la pena deberá resolver sobre la solicitud de prisión domiciliaria elevada ante este Tribunal por la señora Defensora del acusado. Esta decisión queda notificada en estrados y en su contra procede el recurso de casación que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html [2] http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/leyes-y- antecedentes/constitucion-y-sus-reformas [3]Sobre las reglas técnicas de interrogatorios, puede consultarse, entre otros, PABÓN PARRA, Pedro Alfonso.
Oralidad. Testimonio. Interrogatorios y contrainterrogatorios en el proceso penal acusatorio. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., Ltda., 2005, págs. 414 ss. [4] En este sentido, cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de febrero 20 de 2013 (radicación 40.762) y de diciembre 11 de 2013 (radicación 42.629). www.cortesuprema.gov.co [5] Sobre la prueba de referencia, la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP-6700-2014(40105), reiteró su precedente, así: “El tema ya se encuentra pacíficamente decantado por la jurisprudencia de esta Corporación, abordado y analizado en recientes decisiones (CSJ SP, 27 feb. 2013, rad, 38773 y SP, 9 oct. 2013, rad. 36518), a cuyas consideraciones se remite la Sala, pues en síntesis, con base en las mismas puede afirmarse que en todos los eventos en los que a instancia de las partes —o de los intervinientes— en el juicio se pretende incorporar, o se introducen de manera efectiva, manifestaciones o declaraciones extraprocesales relacionadas con un determinado suceso o hecho con incidencia sustancial en el debate, mediante una fuente distinta de la que en forma personal y directa lo percibió, con el propósito de que la fuente indirecta sea estimada como prueba de la veracidad del correspondiente supuesto fáctico, se está indefectiblemente ante prueba de referencia.” (Fuente: Relatoría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, boletín informativo 2014-06-18). [6] www.corteconstitucional.gov.co [7] La sentencia C-392 de 2002 de la Corte Constitucional, citada por la apelante, no se refriere al valor probatorio de los informes de policía judicial.
El texto que ella copia entre comillas corresponde a la sentencia C-392 de 2000. [8] Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas en www.cortesuprema.gov.co y EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal. Varios números. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. (textos completos en discos compactos). [9] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0600_2000.html [10] Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ratificó su precedente en sentencia de casación de 30 de julio de 2012 (radicación 33.461), de la siguiente manera: “No está de más aclarar el error conceptual en el que se encuentra el demandante, pues no es verdad que de acuerdo con el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, los informes que rinde la policía judicial, per se, estén despojados de todo valor probatorio, ya que de acuerdo con reiterada y pacífica doctrina de esta Corporación, las labores de Policía Judicial que en estricto rigor carecen de poder suasorio son las entrevistas o exposiciones recibidas por esos órganos a personas que tengan conocimiento de la ocurrencia de una conducta punible, bien sea que esa actividad la ejecuten i) de manera previa a la judicialización del respectivo comportamiento o ii) con posterioridad una vez el fiscal ya ha asumido la investigación del suceso.
Lo anterior obedece, en el primer supuesto —salvo los casos de flagrancia en el lugar de los hechos, cuando por fuerza mayor la Fiscalía General de la Nación no asuma el inmediato conocimiento de un evento semejante— a que por expreso mandato legal esas “…exposiciones [o entrevistas] no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”; y en el segundo, a que una vez el ente revestido constitucional y legalmente de potestad judicial tiene el dominio del caso, la Policía Judicial sólo puede actuar por orden y bajo la dirección del respectivo funcionario para la práctica de pruebas técnicas o diligencias de similar naturaleza orientadas al esclarecimiento de los hechos.” [11]Fuente: Intranet de la Fiscalía General de la Nación, FISCALNET, sistema de información-Dirección Nacional de Fiscalías-SPOA, Manuales y formatos–instructivo para la diligencia judicial de sustancias fiscalizadas (PIPH).
Consultado en junio 26 de 2014. [12] En sentencia de marzo 27 de 2009, proferida en el proceso 31103, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reiteró su jurisprudencia sobre la libertad probatoria en el proceso penal y dijo: “Bajo esta concepción legal, que desde luego sigue las pautas acogidas en nuestro sistema penal desde años atrás, es claro que ni los sujetos procesales están atados por determinado medio para hacer valer sus pretensiones, ni el funcionario judicial puede exigir de una específica actividad probatoria para fundar su decisión, en el entendido, huelga resaltar, que al conocimiento necesario para llegar al convencimiento de lo ocurrido y consecuente participación del acusado, se puede llegar por múltiples caminos, siempre que ellos se traduzcan, como exige la ley, en prueba legal, regular y oportunamente aportada al proceso Así mismo, si la parte ha presentado prueba pertinente y conducente encaminada a verificar el objeto central del debate o uno de los accesorios interesantes al mismo, es obligación del funcionario judicial examinarlos para verificar la credibilidad que comportan, sin que sea de su resorte, porque la ley no lo permite dada la consagración del sistema de libertad probatoria por contraposición al de tarifa legal, omitir su examen o dotarlos de una especie de “capitis diminutio” sólo porque no se compadecen con el tipo de prueba que él estima única o necesaria para el caso concreto.”