REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, julio veintinueve de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00-034-2006-00258 Acusado CÉSAR FRANCO VALENCIA Delito Falsedad Material en Documento Público y Estafa H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 102 del 23 de julio de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado CÉSAR FRANCO VALENCIA, contra el auto del 22 de enero de 2014, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, en desarrollo de la audiencia preparatoria, admitió la prueba de la Fiscalía y del Apoderado de las Víctimas. 2.
H E C H O S La presente investigación, tuvo origen en la denuncia que la señora JUSTA MARÍA SÁNCHEZ MORENO instauró el 27 de enero de 2006, a través de la cual puso en conocimiento que en el año 2001 estableció una relación comercial con el señor CÉSAR FRANCO VALENCIA, propietario de la Agencia de Viajes EUROMUNDO, ubicada en la calle 10 Norte No. 14-77 de esta ciudad, consistente en que ella se encargaba de la consecución de personas interesadas en salir del país, en tanto que éste realizaba los trámites de rigor para la obtención de las visas; sin embargo, como dichos documentos resultaron ser falsos, las víctimas la denunciaron a ella, situación que la llevó a hacer lo propio contra dicho ciudadano, quien fue la persona que incurrió en el comportamiento ilícito. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, con fundamento en los hechos reseñados, el 7 de agosto de 2009, formuló imputación en contra del señor FRANCO VALENCIA, haciéndole cargos por las conductas punibles de Falsedad Material en Documento Público en concurso con Estafa; cargos que no fueron aceptados. 3.2. El 4 de mayo de 2010, la Fiscalía presentó el escrito de acusación; audiencia de formulación que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia agotó el 8 de noviembre de 2013; despacho judicial que el 22 de enero de 2014 celebró la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, después de adelantar el trámite con sujeción a lo previsto por el artículo 356 del C. de P. P., decretó, entre otras pruebas, (i) el testimonio de la señora JUSTA MARÍA SÁNCHEZ MORENO, a quien, precisó, se le podrá refrescar memoria o impugnar credibilidad con la denuncia que presentara;
(ii) los testimonios de los señores GERARDO ADOLFO ARISTIZÁBAL SÁNCHEZ, JOSÉ MOISÉS BELTRÁN HERNÁNDEZ, MARÍA NELLY CARDONA TRUJILLO y ANYERICA MARITZA JIMÉNEZ SIERRA, quienes declararán sobre la negociación que hicieron para la obtención de la visa, la intervención de la denunciante y del acusado en la misma y los dineros entregados con tal finalidad;
(iii) el testimonio de la investigadora FIDELINA OLIVEROS ROJAS, con quien se introducirá, entre otros, el oficio No. 4300-11-54-65 expedido el 2 de octubre de 2006 por BANCOLOMBIA, con respecto a la relación de cuentas del acusado y extractos entre los años 2004 y 2006 y (iv) la visa europea No. D27312058 a nombre de FRANCISCO JAVIER NARANJO VANEGAS, indicando que frente a su incorporación atendiendo solicitud del apoderado de la víctima no existe irregularidad alguna, pues sumado a que según lo señalado por la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-209 de 2007 dicho interviniente puede hacer uso de tal facultad de manera directa, debe observarse que su petición en esa fase no implica sorprendimiento alguno, habida cuenta que al examinar el contenido del escrito de acusación, se advierte que en el folio 3 se hace referencia al documento en mención. 3.3.
La Defensa impugnó el citado auto. Después de invocar la declaratoria de nulidad de la audiencia preparatoria por la presunta pretermisión en que incurriera el a quo de no otorgarle la oportunidad para pronunciarse frente a la inadmisibilidad, ilegalidad o exclusión de los elementos materiales probatorios a los que hizo alusión el señor Fiscal con la coadyuvancia del apoderado de la víctima, cercenándole a su prohijado los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, solicitó que en caso de no ser acogida tal petición, se revoque el decreto de cada uno de los siguientes medios de conocimiento: * La incorporación de la denuncia instaurada por la señora JUSTA MARÍA SÁNCHEZ MORENO, porque el Fiscal al hacer enunciación de los medios de prueba que haría valer en juicio, se refirió exclusivamente al testimonio de dicha ciudadana, mas no al mencionado protocolo, de donde surge entonces que al haber soslayado el deber que le es exigible de realizar adecuadamente el descubrimiento probatorio, no resulta posible disponer su admisión. * El oficio No. 43000-11-5462, expedido el 2 de octubre de 2006 por BANCOLOMBIA, porque para la obtención de dicho documento se desconoció en su integridad el contenido del artículo 244 del C. de P. P., pues, resalta, a pesar de que se trata de un banco de datos privado, no se descubrió la orden previa del fiscal, ni tampoco la constancia de que una vez obtenida la información se acudió ante el juez competente para que efectuara el control de legalidad de rigor; y * La visa europea No. D27312058 (i) porque si bien en el escrito de acusación se hizo alusión a su existencia, en la audiencia de formulación respectiva el Fiscal ni el representante de la víctima descubrieron dicho elemento;
(ii) porque al admitirse la solicitud elevada por el último sujeto procesal enunciado se está desconociendo que el único que puede acreditar la materialidad de la falsedad en documento público que se le atribuye al señor FRANCO VALENCIA es el señor Fiscal en su calidad de titular de la acción penal y (iii) porque de conformidad con el criterio de la Corte Constitucional contenido en la Sentencia C-209 de 2007, la víctima puede solicitar pruebas siempre que versen sobre los derechos que le asisten a la verdad, justicia y reparación, se eleve la solicitud a través de la Fiscalía y se trate de elementos que tenga en su poder y no en poder de dicho ente como ocurre en este caso. 3.4.
El señor Fiscal al hacer su intervención como no recurrente, luego de indicar que el trámite de la audiencia preparatoria se ajustó a las normas que lo regulan y que en esa medida el mecanismo con el que cuenta la Defensa para pronunciarse frente al rechazo, inadmisibilidad o ilegalidad de algún medio de prueba es la interposición de los recursos de ley, señaló que contrario a lo solicitado por el referido sujeto procesal, la decisión impugnada debe ser confirmada en su integridad.
De esa manera, afirmó que si se parte de la base que desde el mismo escrito de acusación en la audiencia correspondiente se descubrió la denuncia presentada por la señora SÁNCHEZ MORENO, es claro que no se está sorprendiendo a la defensa con el aludido protocolo, que fue admitido con la única finalidad de ser utilizado para refrescar memoria o impugnar credibilidad; por consiguiente, adujo, si se toma como referente que la Defensa cuenta igualmente con dicha posibilidad, es claro que no se está vulnerando derecho alguno al referido sujeto procesal.
Ahora, con respecto al testimonio de los señores GERARDO ADOLFO ARISTIZÁBAL SÁNCHEZ, JOSÉ MOISÉS BELTRÁN HERNÁNDEZ, MARÍA NELLY CARDONA TRUJILLO y ANYERICA MARITZA JIMÉNEZ SIERRA, manifestó que no puede considerarse que los mismos son repetitivos o dilatorios como lo aduce la Defensa, toda vez que cada uno de ellos dará cuenta de la intervención que tuvieron CÉSAR FRANCO VALENCIA y JUSTA MARÍA SÁNCHEZ MORENO en el comportamiento a través del cual los hicieron víctimas.
A similar conclusión se arriba, asevera, de un lado, con respecto al oficio procedente de BANCOLOMBIA, porque para la fecha de su expedición, no había sido emitida la sentencia de constitucionalidad del artículo 244 del C. de P. P. y en esa medida, no se exigía control previo y posterior para el agotamiento de una actividad de esa naturaleza y, del otro, frente a la prueba admitida atendiendo la solicitud de la víctima (i) porque en la audiencia de acusación el descubrimiento es solo obligatorio para el ente acusador;
(ii) porque dicho documento es importante para el esclarecimiento de la verdad, derecho del que es titular la víctima; (iii) porque dicho sujeto puede solicitar pruebas y (iv) porque si la defensa, en la audiencia de acusación, detectó una incongruencia entre la situación fáctica y la relación de elementos materiales probatorios, en aras de la lealtad procesal debió haber solicitado la aclaración de rigor.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, de acuerdo con los antecedentes reseñados, debe establecer si le asiste razón al funcionario de primera instancia, o si por el contrario, las críticas hechas por el censor comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que depreca; sin embargo, en observancia del principio de prioridad, en primer lugar, se resolverá la petición de nulidad elevada con fundamento en la presunta irregularidad en que se incurriera en el trámite de la audiencia preparatoria, al cercenarle al censor la posibilidad de pronunciarse frente a las solicitudes probatorias hechas por la Fiscalía y por el Apoderado de la Víctima.
En aras de contar con los elementos de juicio necesarios para resolver la referida solicitud, debemos recordar que frente al desarrollo de la referida diligencia, los artículos 356 y 357 de la Ley 906 de 2004, consagran: “ARTÍCULO 356. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá: 1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo.
Si no lo estuviere, el juez lo rechazará. 2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. 3. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público. 4. Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias.
En este caso decretará un receso por el término de una (1) hora, al cabo de la cual se reanudará la audiencia para que la Fiscalía y la defensa se manifiesten al respecto.
PARÁGRAFO. Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias. 5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351.
En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario”. Este artículo, aclara la Sala, fue declarado exequible de manera condicionada, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-209 de 2007, en el entendido de que la víctima también puede solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica.
“Artículo 357. Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.
Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso. Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica”.
De las normas acabadas de relacionar, de manera clara se desprende que la fase cuyo agotamiento echa de menos la defensa, no fue contemplada por el Legislador como integrante del esquema al que se debe sujetar el Juzgador en el trámite de la audiencia preparatoria, pues en desarrollo de la misma, en primer lugar, se le otorga la palabra a las partes para que formulen sus observaciones frente al descubrimiento incompleto en la audiencia de formulación de acusación, hipótesis que como lo precisó la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en decisión radicada al número 25920 del 21 de febrero de 2007 con ponencia del H. M. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ, se presenta “(i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artículo 346 ibídem)” y “(ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría General de la Nación, Superintendencias y Contraloría General de la República); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos”.
En segundo lugar, se requiere a la defensa para que descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física; a continuación, se le concede la palabra a Fiscalía y Defensa para que enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público y, seguidamente, se indaga si las partes tienen interés en hacer estipulaciones probatorias y si el acusado acepta o no los cargos.
Cumplido lo anterior y en el evento de que el implicado opte por no aceptar los cargos, se le concede la palabra a la Fiscalía, a la defensa, a la víctima y excepcionalmente al Ministerio Público, para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión y es así como después de escuchados los argumentos sobre pertinencia y admisibilidad, que el juez procede a decretar las pruebas solicitadas siempre que se refieran a los hechos de la acusación. Ahora, si bien la Sala no desconoce que de conformidad con el artículo 359 ibídem, las partes, la víctima y el Ministerio Público, una vez culminada la fase de solicitudes probatorias se pueden pronunciar frente a la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba, debemos precisar que los mencionados sujetos procesales son quienes deben demandar al juez que disponga alguna de las consecuencias mencionadas frente a los medios de prueba solicitados; por ello, guardar silencio frente al particular para de manera subsiguiente pretender derivar de esa actitud pasiva un efecto como el deprecado por la defensa, constituye una verdadera falta de lealtad procesal, actitud que debe ser ajena a los estrados judiciales.
Es claro, ante la realidad enunciada, que el a quo no pretermitió ninguna de las etapas que deben agotarse en la audiencia preparatoria de juicio oral, pues, se reitera, las manifestaciones de exclusión, rechazo o inadmisibilidad de algún medio de prueba, debe tener origen e iniciativa en las partes, en las víctimas o el Ministerio Público, no otra conclusión se deriva de lo prescrito por los artículos 356 y 357 del C. de P. P. que, en su orden, describen “el juez dispondrá” y “el juez dará la palabra” y del artículo 359 que estipula que “las partes y el Ministerio Público podrán solicitar…”, es decir, las dos primeras reglas le atribuyen al juez, en su calidad de director del proceso, un deber, en tanto que la última le impone una carga a las partes, a la víctima y al Ministerio Público en su condición de interesados en el acopio del material probatorio que permitirá dilucidar los hechos debatidos en la actuación. Por lo indicado, la pretensión de nulidad carece de vocación de prosperidad, pues, aunado a lo anterior, si en gracia de discusión se admitiera que efectivamente el Juzgador es quien debe disponer que las partes se pronuncien frente a las consecuencias reseñadas, la pasividad de estas sobre el particular, convalida la legalidad del trámite, sin afectar los derechos de defensa y debido proceso, por cuanto los mismos son salvaguardados al permitírsele al censor pronunciarse sobre la temática a través de la interposición de los recursos ordinarios.
La Sala, descartada la concurrencia de la referida irregularidad, procederá a resolver la censura frente a los medios de prueba cuya inadmisión invoca el censor. En primer lugar, debemos indicar que el cuestionamiento elevado frente a la denuncia formulada por la señora JUSTA MARÍA SÁNCHEZ MORENO, carece de idoneidad, pues además de que parte de un supuesto que riñe con la realidad, como es su presunta incorporación cuando lo cierto es que el Juez autorizó su utilización en la audiencia de juicio oral para refrescar memoria o impugnar credibilidad, posibilidad de la que, igualmente puede hacer uso la defensa; la omisión de su enunciación de conformidad con el numeral 3º del artículo 356 del C. de P. P., no reviste trascendencia alguna, habida cuenta que se trata de un elemento material probatorio descubierto desde la relación que hiciera el fiscal en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación respectiva, esto es, cuando inicia esa actividad encaminada a evitar el sorprendimiento de la contraparte, situación que de plano permite desestimar el planteamiento elevado por el impugnante, en la medida que se aparta no solo de lo realmente ocurrido en el devenir procesal, sino también, del criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, inserto en la sentencia del 21 de octubre de 2009, con ponencia del H. M. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ, dentro del proceso radicado bajo el No. 31001, en el que sobre el particular, se indicó: “1.8.
El solo descubrimiento de la entrevista de la manera como tuvo ocurrencia en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de la misma, bastaba para que la Fiscalía, e igual la defensa, pudieran hacer uso de ella en el juicio para refrescar memoria o impugnar credibilidad. (…) “Las partes, en otras palabras, sin necesidad de anticipar que utilizarían la entrevista en la audiencia de juzgamiento y mucho menos especificar la forma como la ingresarían, la podían emplear para los fines legales atrás señalados por el sólo hecho de haber sido descubierta debidamente”.
Por manera que, si se parte de la base de que la entrevista, la declaración jurada, el interrogatorio al indiciado y la denuncia no son pruebas por sí mismas porque se practican fuera del juicio y solo pueden servir en éste para refrescar memoria (artículo 392-d ídem) o impugnar credibilidad (artículos 347, 393-b y 403) cuando han sido oportunamente descubiertos, es claro que en el evento analizado, la autorización del a quo de utilizar la denuncia de la señora SÁNCHEZ MORENO para el reseñado efecto, se ajusta a la legalidad, por cuanto, se reitera, la Fiscalía la descubrió oportunamente.
El impugnante, de otra parte, asegura que los testimonios de los señores GERARDO ADOLFO ARISTIZÁBAL SÁNCHEZ, JOSÉ MOISÉS BELTRÁN HERNÁNDEZ, MARÍA NELLY CARDONA TRUJILLO y ANYERICA MARITZA JIMÉNEZ SIERRA, deben ser inadmitidos por ser repetitivos; no obstante, dichos testimonios no pueden ser catalogados como tal, porque si bien el fiscal al exponer su argumentación sobre la pertinencia, conducencia, utilidad y necesidad de los mismos, al igual que al pronunciarse frente a las razones por las cuales se debía decretar el testimonio de FRANCISCO JAVIER NARANJO VANEGAS, adujo que declararán sobre la intervención que tuvieron CÉSAR FRANCO VALENCIA y JUSTA MARÍA SÁNCHEZ MORENO en el comportamiento del que los hicieron víctimas, debe tenerse en cuenta que no obstante la similitud en el despliegue delictual por parte del acusado, importante resulta conocer el modus operandi frente a cada uno de tales ciudadanos que, se recuerda, entraron en contacto con el mismo con el propósito de obtener una visa para salir del país; los términos en que efectuaron la negociación; las promesas que recibieron; el dinero que entregaron y el grado de participación que tuvieron FRANCO VALENCIA y SÁNCHEZ MORENO en la transacción, entre otras circunstancias, las que permitirán brindar la claridad requerida en torno a los hechos y circunstancias materia de investigación. Por manera que, si se toma como referente que un medio de prueba es repetitivo cuando está destinado a establecer algún hecho que se probará por otro medio probatorio o que ya se ha establecido, se infiere que los testimonios cuya inadmisibilidad reclama el recurrente no ostentan esa calidad, pues los pormenores que rodearon la negociación que celebraran con el propósito de obtener una visa, difiere de uno a otro, de ahí la importancia de que concurran al juicio a describir su crónica.
Ahora, el recurrente pide también, la exclusión del oficio No. 4300-11-54- 65 expedido el 2 de octubre de 2006 por BANCOLOMBIA, inherente a la relación de cuentas del acusado y extractos entre los años 2004 y 2006, bajo el argumento de que a pesar de que se trata de un banco de datos privado, no se descubrió la orden previa del fiscal ni la constancia de que una vez obtenida la información se acudió ante el juez de garantías para que efectuara el control de legalidad de rigor.
En la medida que con la enunciada afirmación se está atacando la legalidad del citado elemento de prueba, resulta indispensable recordar el contenido del artículo 244 del C. de P. P., el cual establece las exigencias legales que se deben cumplir para el recaudo de un medio de conocimiento de tal naturaleza, con la precisión de que atendiendo la fecha en que se obtuvo dicha información, no resulta aplicable la exequibilidad condicionada declarada por la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-336 de 2007 en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.
El canon enunciado, contempla: “ARTÍCULO 244. BÚSQUEDA SELECTIVA EN BASES DE DATOS. La policía judicial, en desarrollo de su actividad investigativa, podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público. Cuando se requiera adelantar búsqueda selectiva en las bases de datos, que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal que dirija la investigación y se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos.
En estos casos, la revisión de la legalidad se realizará ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la culminación de la búsqueda selectiva de la información”. En el caso analizado, sin lugar a dudas, se colige que atendiendo a la naturaleza de la información obtenida a través del oficio cuya exclusión depreca el recurrente, esto es, por tratarse de una información confidencial referida al implicado que reposa en una entidad bancaria, para efectos de su consecución, se debía acatar a cabalidad el contenido de los incisos segundo y tercero de la norma acabada de relacionar, esto es, para su recaudo se requería orden previa del fiscal y control posterior ante el juez de control de garantías.
De esa manera, si bien frente a la referida orden no se advierte irregularidad alguna porque ninguna norma exige que para dicho efecto se requiere que la misma conste por escrito y en esa medida, a través del testimonio de la investigadora FIDELINA OLIVEROS ROJAS se puede aclarar la forma en que el representante del ente acusador le impartió la misión de recaudar la certificación de cuentas de las que el señor FRANCO VALENCIA era titular en BANCOLOMBIA como de los extractos de las mismas por las vigencias 2004 a 2006, debemos indicar que no ocurre lo mismo con respecto al control de legalidad posterior al que debió surtirse la referida actividad investigativa, en los términos preceptuados por el inciso final de la norma reseñada.
La Sala, se aparta de lo expresado por el señor Fiscal en su calidad de no recurrente, al señalar que dicho control se empezó a exigir a raíz de la expedición de la Sentencia C-336 de 2007, pues de la simple lectura de la disposición que según la Defensa fue desconocida para la obtención del medio de prueba cuestionado, se advierte, como acertadamente lo expone dicho sujeto procesal, que dentro de las treinta y seis horas siguientes a la culminación de la búsqueda selectiva en base de datos, el Fiscal del caso estaba en el deber de acudir ante el juez de control de garantías para que se ejerciera el control de legalidad correspondiente.
En tratándose del asunto en comento, se establece que el señor Fiscal descubrió el reseñado oficio e indicó que lo incorporaría al juicio con el testimonio de la mencionada investigadora; no obstante, ninguna precisión hizo sobre el referido control de legalidad, desconociendo que si bien para entonces la norma era más laxa en la medida que no se requería el control judicial previo, por virtud de la naturaleza de los derechos en juego como son la autodeterminación informática y la intimidad personal del implicado, sí resultaba indispensable la revisión de la legalidad posterior, pues se trata de datos personales que ostentan carácter confidencial como en efecto lo expuso la Alta Corporación en la Sentencia C-336 de 2007, al señalar que para afectar legítimamente tales garantías se debe analizar su finalidad de cara a los criterios de pertinencia, idoneidad y necesidad.
La Sala, en la medida que el señor Fiscal en desarrollo de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria ninguna alusión hizo sobre el particular, en tanto que al intervenir como no recurrente se limitó a realizar una argumentación que no guarda armonía con los reparos elevados por el censor, dispondrá la EXCLUSIÓN del reseñado medio de conocimiento.
Finalmente, con respecto a la petición de exclusión de la visa europea número D27312058, debemos señalar, en primer lugar, que las manifestaciones que el recurrente plasmara en torno a la presunta omisión en que incurriera el Fiscal de descubrir el referido documento, no se ciñe a la realidad procesal, pues como el a quo lo aseverara, a folio 3 del escrito de acusación se aprecia que dicho ente realizó el descubrimiento de rigor al indicar que “en informe de investigador de laboratorio se establece que la visa europea D27312058 a nombre de FRANCISCO JAVIER NARANJO VANEGAS, de fecha 8 de junio de 2004, corresponde a una falsificación integral”; por ello, pretender desconocer que con dicho protocolo inicia justamente el descubrimiento, bajo el amparo de la omisión en que incurriera el delegado de la Fiscalía de incluirlo en la relación de la prueba documental que hiciera en el último folio del escrito en mención, constituye una formalidad excesiva, cuando de lo que se trata es de evitar sorprendimientos que para el caso en examen, por las razones anotadas, no es posible predicar.
Ahora, si bien el Fiscal en la audiencia preparatoria no solicitó la incorporación del referido documento, también lo es, que desde el inicio de la referida audiencia, el apoderado de las víctimas en ejercicio de la facultad reconocida por el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, en armonía con la sentencia C-209 de 2007, hizo alusión a dicho elemento y ante la determinación del a quo de diferir la adopción de la decisión correspondiente para una fase posterior en la misma audiencia, al otorgarle la oportunidad para que presentara sus solicitudes probatorias, invocó justamente el decreto de tal prueba documental, realizando la debida argumentación sobre su pertinencia, utilidad, conducencia y necesidad.
Ahora, el Tribunal, a fin de dilucidar lo relacionado con la oportunidad con que cuenta la víctima para solicitar pruebas tendientes a acreditar la materialidad de la conducta, acudirá a lo precisado por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007, en la que sobre la temática, indicó: “66. La interdependencia de estos derechos conlleva a que el derecho a aportar y solicitar pruebas en torno al hecho mismo, las circunstancias, la determinación de los autores o partícipes, y la magnitud del daño, se constituya en un presupuesto inexcusable del derecho de las víctimas a acceder efectivamente a la justicia. Resulta inane que se contemple la posibilidad de asistencia de los representantes de las víctimas a la audiencia preparatoria (Art. 355 CPP), que se exija que en esa diligencia deba estar asistida por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico (Art. 137.3 CPP), y paralelamente se le excluya de la posibilidad de realizar solicitudes probatorias, tal como lo establece la norma demandada”.
Del aparte jurisprudencial transcrito, se desprende que contrario a lo afirmado por el recurrente, la víctima bien puede solicitar pruebas encaminadas a probar la ocurrencia del hecho mismo, pues tal prerrogativa hace parte del derecho a la verdad y a la justicia como garantías inherentes a dicho interviniente especial, sin que exista limitación alguna en los términos precisados por el censor, esto es, que las mismas deban estar en su poder y mucho menos la imposibilidad de hacerlo de manera directa por intermedio de su apoderado, como en efecto lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia 30782 del 20 de mayo de 2009, con ponencia del H. M. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.
La Sala, consecuente con lo anterior, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto en cuanto fue objeto de censura, excepto en lo que se refiere al oficio No. 4300-11-54-65 expedido el 2 de octubre de 2006 por BANCOLOMBIA, con respecto a la relación de cuentas del acusado y extractos entre los años 2004 y 2006, pues por las razones anotadas en precedencia se dispondrá su EXCLUSIÓN. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto en cuanto fue objeto de censura, excepto en lo que hace referencia al oficio No. 4300-11-54-65, expedido el 2 de octubre de 2006 por Bancolombia, inherente a la relación de cuentas del acusado y extractos bancarios entre los años 2004 y 2006, del cual se declara su EXCLUSIÓN. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso)