USO DE MENORES EN LA COMISIÒN DE DELITOS/NULIDAD DE ALLANAMIENTO A CARGOS/RETRACTACIÒN DE CARGOS/Procedencia “Frente a una situación como la retractación, necesaria es la comparecencia del interesado a la audiencia, así como se exige la misma para efectos del citado allanamiento; actividad que conlleva la puesta en conocimiento del investigado en torno a la naturaleza del acto procesal, como de los deberes, derechos y garantías que de manera asociada o integrada encierra ese especial y trascendente procedimiento, pues allí el procesado ha de asumir, que ante los cargos endilgados, al expresar una respuesta afirmativa de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, la consecuencia no puede ser otra que la emisión de un fallo de condena; de ahí que si posteriormente se retracta de esa admisión de responsabilidad, le corresponderá la carga de probar que esta fue el producto de un vicio del consentimiento y/o que medió la vulneración de derechos o garantías fundamentales.
“Ahora, la defensa critica que el a quo haya resuelto de manera negativa su petición de nulidad; no obstante, la Sala debe señalar que dicha demanda constituye una solicitud velada de retractación. Así se infiere de los argumentos exhibidos, al cuestionar, de un lado, la adecuación típica de una de las conductas discernidas, para cuyo efecto la fiscalía presentó los elementos materiales probatorios, evidencia física e información obtenida legalmente, desnaturalizando así la audiencia de formulación de imputación y la posibilidad con la que el implicado cuenta de allanarse o no a los cargos y, del otro, al sustentar la presunta falta de entendimiento frente al mencionado punible en la precaria formación académica que ostentan sus asistidos, al margen de lo evidenciado en la audiencia respectiva.
“La labor desplegada por la fiscalía en sede de la audiencia de formulación de imputación fue de tal claridad, que los implicados, al margen de la asesoría de su defensor en el sentido de que aceptaran únicamente el Hurto Calificado y Agravado, previas las advertencias de rigor precisadas por la fiscalía y la funcionaria de control de garantías, de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informados, sin reparo alguno, admitieron los cargos; además, de parte de estos no hubo interrogantes sobre la naturaleza de los cargos, lo cual quiere significar que el derecho de defensa no sufrió mengua alguna, como el mandatario judicial impugnante ahora lo quiere hacer ver, al decir que los mismos no entendieron cabalmente los delitos endilgados, sin que la constancia dejada por el abogado que representaba los derechos de los implicados en el sentido de que su recomendación fue en el sentido contrario, revista trascendencia alguna toda vez que el artículo 354 del C. de P. P. es claro en señalar que prevalece lo que decida el imputado o acusado, en caso de discrepancia con su defensor.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, julio dieciséis de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00-033-2013-03302 Acusados BRANDON ANDREY SOTO VÉLEZ y JULIETH PATIÑO PATIÑO Delitos Hurto Calificado y Agravado en concurso con Uso de Menores en la Comisión de Delitos H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 096 del 9 de julio de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los señores BRANDON ANDREY SOTO VÉLEZ y JULIETH PATIÑO PATIÑO, contra el auto del 6 de diciembre de 2013, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, no aceptó la retractación a cargos ni declaró la nulidad parcial de la aceptación de los mismos. 2.
H E C H O S De la actuación surtida, se desprende que promediando la una y cuarenta minutos de la tarde (1:40 P. M.) del 12 de agosto de dos mil trece (2013), cuando la señora ELVIA LORENA SALAZAR VARÓN se desplazaba por la carrera 18 con calle 13 de Armenia, fue interceptada por una mujer, quien tras abrazarla la requirió para que se quedara callada porque de lo contrario la chuzaría, mientras que de manera coetánea, un joven la amenazaba con un cuchillo para que no gritara y le entregara el celular, en tanto que un tercer individuo la despojó del bolso.
Agotado el violento comportamiento, los tres agresores emprendieron la huida siendo aprehendidos; los dos primeros, por la comunidad; el último, en labores de persecución por parte de miembros de la Policía Nacional. Los victimarios se identificaron, en su orden, como BRANDON ANDREY SOTO VÉLEZ, a quien se le incautó una navaja, JULIETH PATIÑO PATIÑO y un menor de edad, en cuyo poder se halló el bolso hurtado, persona que de inmediato fue puesta a disposición de la Policía de Infancia y Adolescencia. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El mandatario judicial, en la audiencia de verificación de allanamiento a cargos y emisión de sentencia, pidió escuchar a sus prohijados por cuanto harían expresa su voluntad de retractarse del cargo de Uso de Menores en la Comisión de Conductas Punibles. Precisó que su solicitud se funda, de un lado, en la vulneración del derecho de defensa, pues los mismos, como consecuencia de su precaria formación académica, no entendieron el referido cargo, al punto que terminaron admitiéndolo, a pesar de la recomendación de la defensa técnica en el sentido contrario y, del otro, en el desconocimiento al principio de legalidad, bajo el argumento de que se trata de un tipo penal que no se configura en el presente evento por cuanto el artículo 188 D del C. P. exige la utilización de pluralidad de menores.
El profesional del derecho, acudiendo al canon 457 del C. de P. P., pide que se declare la nulidad parcial del acto procesal de aceptación de los cargos que la Fiscalía, el 13 de agosto de 2013, les formulara a los implicados, concretamente, en lo atinente con la conducta punible de Uso de Menores en la Comisión de Delitos, descrita en el artículo 188 D del Código Penal. 3.2.
La Fiscalía, se opuso a la petición de la defensa. Asevera que en el presente evento no concurren las exigencias para admitir la aludida solicitud, habida cuenta que en desarrollo de la audiencia de formulación de imputación, a los implicados se les garantizó plenamente el derecho de defensa y si bien el profesional del derecho que representaba los intereses de los mismos dejó constancia en el sentido de que había orientado a sus prohijados para que no admitieran el delito al que se contrae el artículo 188 D del C. P., también lo es, resalta, que por virtud de lo dispuesto en el artículo 354 de la Ley 906 de 2004, prevalece lo decidido por los imputados y fue así como dichos ciudadanos después de ser debidamente asesorados, aceptaron de manera libre, consciente y voluntaria los cargos atribuidos por el ente acusador. 3.3.
El ministerio público, también cuestionó la petición de la defensa. Tras señalar que en el asunto analizado no concurre ninguna de las circunstancias que habilitan la retractación, afirmó que del análisis del registro de la audiencia de formulación de imputación, se desprende que a pesar de la constancia que dejara el defensor en el sentido de que le había recomendado a los señores PATIÑO PATIÑO y SOTO VÉLEZ que no aceptaran el delito de Uso de Menores en la Comisión de Delitos porque en su criterio no se configuraba, los mismos, después de suspender incluso la diligencia precisamente para que el abogado los asesorara, al ser interrogados por la Jueza de Control de Garantías, manifestaron que eran conscientes de los cargos que se les endilgaban y de esa manera, procedieron a aceptarlos de manera libre, consciente y voluntaria, debiendo entonces prevalecer, según lo preceptuado por el inciso 1º del canon 354 del C. de P. P. lo decidido por los implicados, sin que la acotación hecha por el profesional en mención en el sentido indicado, revista trascendencia alguna toda vez que por virtud de lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, el titular de la acción penal es la Fiscalía y si la Defensa no comparte la imputación de dicho ente, debe discutirla en el juicio oral y no en un escenario como el que nos ocupa en este momento. 3.4.
El juzgador al resolver, luego de señalar que el presente debate se dio igualmente en desarrollo de la audiencia de formulación de imputación, en el que la Jueza tras escuchar los planteamientos de la Fiscalía y el Ministerio Público en el sentido de que sí se tipifica el delito previsto en el artículo 188 D del C. P. porque la norma al referirse a delitos lo hace aludiendo a cualquiera de los comportamientos descritos como tal en dicho código y no a que deban utilizarse los menores en la comisión de pluralidad de comportamientos, concluyó que la imputación es un acto de comunicación que le compete a la Fiscalía, recordando que los implicados después del receso que se decretara para que el abogado los asesorara, manifestaron que habían entendido los cargos y que era su deseo libre, consciente y voluntario aceptarlos, de donde surge entonces que la constancia dejada por el aludido profesional no reviste mayor relevancia, en la medida que el artículo 354 del C. de P. P. que es norma especial, preceptúa que en caso de una discrepancia frente a dicho aspecto, prevalece lo decidido por el imputado.
Así las cosas, después de señalar que por virtud de la naturaleza del acto de acusación y de lo precisado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, las emitidas el 5 y 12 de septiembre de 2012 y el 13 de marzo de 2013, dentro de los radicados 37799, 34780 y 39561, respectivamente, indicó que el aludido acto no es susceptible de control sustancial, por lo tanto, no es procedente la solicitud de nulidad elevada bajo el argumento que no es viable imputar la conducta tipificada en el artículo 188 D. A similar conclusión arribó frente a la pretendida retractación, pues aduce que si se toma como referente que según lo expresado por la Alta Corporación en el pronunciamiento emitido el 15 de mayo de 2013, dentro del proceso radicado bajo el No. 39125, dicha actitud procesal solo es procedente cuando se verifica la concurrencia de un vicio del consentimiento o la violación de garantías fundamentales, siendo claro que tal posibilidad está proscrita porque tales circunstancias no concurren en el asunto examinado, en el que con claridad emerge que los señores SOTO VÉLEZ y PATIÑO PATIÑO, aceptaron los cargos de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorados.
De esa forma, negó la nulidad invocada al igual que la retractación. 3.5. La defensa apeló el auto. Asegura que, al parecer, no se hizo entender en su disertación inicial, pues el a quo asumió que estaba cuestionando la legalidad de la imputación del delito de Uso de Menores en la Comisión de Delitos, cuando se trata de una situación que debe ser debatida en el juicio, por ello, dice, su pretensión está encaminada, exclusivamente, a que se decrete la nulidad parcial de la aceptación de cargos en cuanto al aludido delito se refiere, pues los implicados lo único que entendieron es que en el comportamiento de hurto que desplegaron intervino un menor de edad, mas no que esa circunstancia determinaba la configuración de un delito autónomo como terminaron admitiéndolo, desconociendo, incluso, que dicha conducta es la que tiene establecida la pena más grave; de ahí que la manifestación que hiciera el abogado no debe ser asumida como una simple constancia en el sentido de que pensaba diferente a los imputados, sino que a la misma se le debe dar su real connotación, esto es, que los instruyó explicándoles que ese delito no concurría porque no se había demostrado el uso del menor en pluralidad de delitos, sino únicamente en el que suscitó su aprehensión y por consiguiente, al ser dicho supuesto parte de la legalidad y la tipicidad estricta no era viable predicar su tipificación. 3.6.
El Fiscal al hacer su intervención como no recurrente, luego de reiterar su disertación inicial y de señalar que en el asunto bajo examen sí se configura el delito de Uso de Menores en la Comisión de Delitos porque la norma al hacer alusión a dicha pluralidad, lo hace en el entendido que se refiere a cualquiera de las conductas establecidas como tal en el código penal, invoca la confirmación del auto censurado, resaltando que la formulación de imputación fue clara y con base en ella los implicados aceptaron los cargos en los términos en los que el allanamiento resulta admisible.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El impugnante, de conformidad con la sustentación del recurso, invoca la declaratoria de nulidad del allanamiento a cargos como medida encaminada a evitar la presunta vulneración de los derechos fundamentales de sus asistidos, como consecuencia de la supuesta falta de comprensión de los mismos frente al cargo de Uso de Menores en la Comisión de Delitos que la Fiscalía les pusiera de presente en desarrollo de la audiencia de formulación de imputación; evento que en primera instancia pretendió que se verificara a fin de materializar la retractación. El Tribunal, no sobra precisar, así lo ha entendido, frente a una situación como la retractación, necesaria es la comparecencia del interesado a la audiencia, así como se exige la misma para efectos del citado allanamiento; actividad que conlleva la puesta en conocimiento del investigado en torno a la naturaleza del acto procesal, como de los deberes, derechos y garantías que de manera asociada o integrada encierra ese especial y trascendente procedimiento, pues allí el procesado ha de asumir, que ante los cargos endilgados, al expresar una respuesta afirmativa de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, la consecuencia no puede ser otra que la emisión de un fallo de condena; de ahí que si posteriormente se retracta de esa admisión de responsabilidad, le corresponderá la carga de probar que esta fue el producto de un vicio del consentimiento y/o que medió la vulneración de derechos o garantías fundamentales.
Ahora, frente a la aludida temática debe recordarse que si bien en la decisión del 30 de mayo de 2012, radicado 37668, emitida por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia con ponencia de la H. M. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS, se hizo referencia a la procedencia de la retractación pura y simple, que para su invocación, por obvias razones solo exigía que se pusiera de manifiesto dicha pretensión, pues imperaba la mera liberalidad del interesado, dicha posición efímera por cierto, fue replanteada por la aludida Corporación en sendos pronunciamientos, fechados el 13 de febrero de 2013, radicados 40053 y 39707 con ponencia del H. M. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, y de la H. M. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ respectivamente, en los cuales se precisa que la retractación no procede con respecto del allanamiento a cargos hecho en la formulación de imputación una vez éste ha sido verificado por el Juez de control de garantías, salvo que se pruebe vulneración a derechos fundamentales, como que además, se precisa, antes de la verificación del allanamiento, la retractación procede cuando se comprueba que el allanamiento no fue voluntario, libre o espontáneo o hubo violación de garantías fundamentales.
Lo afirmado, para concluir que la denominada retractación pura y simple no tiene cabida en la normativa que regula dicho evento, tal como de manera reiterada lo ha venido asumiendo la jurisprudencia nacional; en consecuencia, la retractación, solo será posible con la presencia del interesado-investigado, siempre que acredite la existencia de un vicio en el consentimiento y/o la vulneración a garantías fundamentales, mas no cuando se sustenta en una vaga manifestación en el sentido de que no se comprendieron a cabalidad los cargos como lo pretende la defensa en este evento.
Ahora, la defensa critica que el a quo haya resuelto de manera negativa su petición de nulidad; no obstante, la Sala debe señalar que dicha demanda constituye una solicitud velada de retractación. Así se infiere de los argumentos exhibidos, al cuestionar, de un lado, la adecuación típica de una de las conductas discernidas, para cuyo efecto la fiscalía presentó los elementos materiales probatorios, evidencia física e información obtenida legalmente, desnaturalizando así la audiencia de formulación de imputación y la posibilidad con la que el implicado cuenta de allanarse o no a los cargos y, del otro, al sustentar la presunta falta de entendimiento frente al mencionado punible en la precaria formación académica que ostentan sus asistidos, al margen de lo evidenciado en la audiencia respectiva.
El Tribunal, atendiendo lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del diez (10) de marzo de dos mil diez (2010), radicado 32422, con ponencia del H. M. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, debe recordar que, para el asunto en examen, la fiscalía formuló imputación a los señores SOTO VÉLEZ y PATIÑO PATIÑO por cuanto a través de la Policía Nacional, en ejercicio de su actividad constitucional y legal representada en los actos urgentes agotados en procura de verificar los hechos, se determinó que se hallaban frente a la comisión de varias conductas punibles y establecida su identificación, evidenciaron que de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, razonablemente se infería, específicamente, la comisión de los punibles de Hurto Calificado y Agravado y Uso de Menores en la Comisión de Conductas Punibles.
De esa manera, se dio cabal cumplimiento a lo prescrito por el canon 287 de la Ley 906 de 2004, pues los hechos descritos en el acápite respectivo, se pusieron en conocimiento de la Fiscalía con base en el informe de vigilancia en caso de captura en flagrancia; acta de derechos de capturado y buen trato; denuncia de la víctima; acta de derecho y deberes de las víctimas; acta de incautación de elementos; tarjeta decadactilar, certificado de antecedentes penales y acta de individualización y arraigo, que puestos en conocimiento de la fiscalía sirvieron para invocar el trámite de las correspondientes audiencias preliminares.
Los elementos materiales probatorios relacionados, que dan cuenta del acontecer que se investiga, fueron puestos efectivamente en conocimiento de los implicados y su defensor -designado por la Defensoría del Pueblo-, en desarrollo de las audiencias preliminares ante la Jueza Sexta Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad. En la audiencia de formulación de la imputación, celebrada el 13 de agosto de 2013, como lo han reiterado la fiscalía, el ministerio público y el funcionario de conocimiento, se hizo una descripción fáctica de lo sucedido y de manera coetánea jurídica en torno a las conductas punibles derivadas, utilizando para el efecto los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida reseñada en precedencia, plasmando la calificación jurídica con sujeción a los hechos jurídicamente relevantes.
La fiscalía, se recuerda, hizo imputación por las conductas punibles de Hurto Calificado y Agravado y Uso de Menores en la Comisión de Conductas Punibles, cuya tipificación no admite discusión alguna; basta con acudir a la descripción general y abstracta del tipo inserto en el canon 188 D del Código Penal, para determinar que, como se aclaró al momento de formular la imputación, la pluralidad referida hace alusión a la materialización de cualquiera de los delitos previstos en el Estatuto Punitivo.
En la medida que la fiscalía de manera clara, concreta y precisa, previa las advertencias de rigor, puso en conocimiento de los implicados la formulación de los cargos que de acuerdo con el aspecto fáctico les discernía jurídicamente, los señores SOTO VÉLEZ y PATIÑO PATIÑO, como emerge de la actuación, asesorados por su defensor, efecto para el cual se decretó incluso un receso, debidamente informados, aceptaron dichos cargos; la Fiscalía, de esa forma, desplegó la facultad con la que cuenta para ejercer la acción penal, vinculando a la investigación a los implicados por la probable comisión de las conductas punibles reseñadas.
Esa labor judicial que la Fiscalía consolidó, exclusivamente, se fundó en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, recolectados por miembros de la Policía en las condiciones indicadas en precedencia, de donde razonablemente dedujo que los señores SOTO VÉLEZ y PATIÑO PATIÑO eran autores o partícipes de dichos comportamientos, ello en obedecimiento a lo prescrito por los artículos 286 y 287 del Estatuto Procesal Penal, para cuyo efecto no solo realizó la identificación plena de los implicados, sino que de manera clara describió los hechos jurídicamente relevantes, como la posibilidad que los investigados tenían, en caso de aceptar los cargos, de obtener una rebaja consistente en “…una cuarta parte del total de la pena, en los términos del parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal,…”.
Por manera que, los implicados y su defensa, conocieron los hechos jurídicamente relevantes y las razones por las cuales los mismos fueron fundamento para derivar las aludidas conductas punibles como las consecuencias que los mismos aparejan, especialmente, en términos de punibilidad. La labor desplegada por la fiscalía en sede de la audiencia de formulación de imputación fue de tal claridad, que los implicados, al margen de la asesoría de su defensor en el sentido de que aceptaran únicamente el Hurto Calificado y Agravado, previas las advertencias de rigor precisadas por la fiscalía y la funcionaria de control de garantías, de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informados, sin reparo alguno, admitieron los cargos; además, de parte de estos no hubo interrogantes sobre la naturaleza de los cargos, lo cual quiere significar que el derecho de defensa no sufrió mengua alguna, como el mandatario judicial impugnante ahora lo quiere hacer ver, al decir que los mismos no entendieron cabalmente los delitos endilgados, sin que la constancia dejada por el abogado que representaba los derechos de los implicados en el sentido de que su recomendación fue en el sentido contrario, revista trascendencia alguna toda vez que el artículo 354 del C. de P. P. es claro en señalar que prevalece lo que decida el imputado o acusado, en caso de discrepancia con su defensor.
De esa forma, como se ha indicado por la jurisprudencia nacional, así quedó delimitado el marco dentro del cual el Juez de conocimiento debe resolver lo pertinente, pues en la medida que los señores SOTO VÉLEZ y PATIÑO PATIÑO se allanaron a los cargos, lo actuado es suficiente como acusación, tal como lo señala el canon 293 del Código Penal, modificado por el artículo 69 de la ley 1453 de 2011.
La judicatura fue clara en ponerle de presente a los implicados las garantías y los derechos con los que contaban para efectos del allanamiento a cargos, y producido este, la consecuencia no es otra que la renuncia a la garantías de no auto incriminación, del juicio oral, debate y controversia probatoria; por ello, de la fiscalía se exige que la formulación de la imputación sea precisa en términos fácticos y discernimiento jurídico, lo cual permite que imputado y defensa comprendan, entiendan, de manera concreta, cuál es su marco para que de esa forma tengan a su vez la posibilidad de evaluar el quantum punitivo imponible en caso de optar por la admisión de la responsabilidad penal.
Ese proceder, en el caso que se analiza, se cumplió a cabalidad y a pesar de ello, lejos de la falta de comprensión a la que infundadamente alude la defensa, los implicados, después del receso para la asesoría de rigor, aceptaron los cargos. La Sala, consecuente con lo señalado y establecida la ausencia de vulneración alguna de la naturaleza a la que alude la defensa, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto censurado.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto del 6 de diciembre de 2013, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, no aceptó la retractación a cargos ni declaró la nulidad de la aceptación de los mismos y, consecuencialmente, aprobó el allanamiento.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO